Viden skal deles

Forslag til Lov om oplysningspligt ved brug af erhvervsbegrænsende aftaler trukket tilbage

Beskæftigelsesministeriet har fremsat et lovforslag til regulering af arbejdsgiverens mulighed for at anvende såkaldte medarbejderklausuler – også betegnet som indirekte kunde- og konkurrenceklausuler. Der er tale om klausuler, som arbejdsgiveren indgår med andre virksomheder om ikke at ansætte hinandens medarbejdere og aftaler, som arbejdsgiveren indgår, eller har indgået med en medarbejder om, at denne efter sin fratræden ikke må ansætte eller medvirke til at ansætte arbejdsgiverens øvrige medarbejdere.

Som begrundelse for fremsættelse af lovforslaget hedder det blandt andet, at

”Formålet med lovforslaget er at sikre, at lønmodtageren bliver gjort bekendt med evt. erhvervsbegrænsende aftaler, som arbejdsgiveren indgår eller har indgået, og som begrænser lønmodtagerens mulighed for frit at skifte job.”

Et kort overblik

Lovforslaget indeholder seks bestemmelser. Lovens § 1 fastlægger lovens anvendelsesområde, §§ 2-3 regulerer arbejdsgiverens oplysningspligt, herunder en særlig undtagelse i relation til virksomhedsoverdragelse, mens §§ 4-5 indeholder regler om retsvirkninger af manglende opfyldelse af oplysningspligten. Endelig er der ikrafttrædelsesbestemmelsen i § 6, en særlig overgangsregel i relation til arbejdsgiverens oplysningspligt over for allerede ansatte, som måtte være omfattet af erhvervsbegrænsende klausuler.

De følgende bemærkninger har primært til hensigt at påpege de tvivlsspørgsmål, lovforslaget efter Schebye Jacobsens opfattelse giver anledning til.

Lovens anvendelsesområde

Lovens udgangspunkt er, at erhvervsbegrænsende aftaler er lovlige (gyldige). Det indebærer, at arbejdsgiveren kan indgå aftaler (f.eks. lade dem indgå som en del af sine standard forretningsbetingelser) med sine kunder eller sine konkurrenter om, at de ikke må ansætte arbejdsgiverens medarbejdere. Arbejdsgiveren har derved mulighed for at pålægge sine medarbejdere klausuler, som reelt har samme virkning som egentlige (det vil sige klausuler aftalt direkte med den enkelte medarbejder) kunde- og konkurrenceklausuler. Det indebærer - i hvert fald i forhold til funktionærer – et incitament for arbejdsgiveren til at anvende sådanne mere uigennemsigtige klausultyper, da sådanne klausuler ikke er reguleret af funktionærloven, hvorfor arbejdsgiveren ikke skal betale kompensation i henhold til funktionærlovens § 18 eller § 18a. Tiden vil så vise, om en lovliggørelse – på trods af den informationspligt, der pålægges arbejdsgiveren – af indirekte erhvervsbegrænsende klausuler, vil indebære en øget anvendelse. Risikoen for en sådan udvikling bør der tages højde for således, at der indføjes en revisionsbestemmelse, hvorefter loven tages op til revision inden for en passende tidshorisont.

Loven gælder ikke for erhvervsbegrænsende klausuler indgået direkte mellem arbejdsgiveren på den ene side og medarbejderen på den anden side. Loven indeholder heller ikke regler om arbejdsgiverens oplysningspligt over for den lønmodtager, som arbejdsgiveren indgår en medarbejderklausul med. Denne oplysningspligt er reguleret af ansættelsesbevisloven.

Definitionen af lovens anvendelsesområde i § 1, stk. 2, har flere dimensioner. For det første kræves det, at aftalen indgås mellem arbejdsgiveren på den ene side og en anden part end den ansatte. § 2, stk. 2, nr. 1, gælder for erhvervsbegrænsende aftaler mellem på den ene side arbejdsgiveren og på den anden side andre virksomheder. Begrebet andre virksomheder er ikke afgrænset, hvorfor det kan dreje sig om kunder, leverandører, samarbejdspartnere eller konkurrenter. § 2, stk. 2, nr. 2 omfatter aftaler indgået mellem på den ene side arbejdsgiveren og på den anden side en hvilken som helst medarbejder i arbejdsgiverens virksomhed f.eks. en funktionær eller selskabets direktør.

Opregningen i § 2, stk. 2, nr. 1-2 er ikke udtømmende, idet stk. 2, nr. 3 tilsigter at omfatte enhver form for aftale arbejdsgiveren indgår – eller har indgået – med en anden part (tredjemand) om dennes ret til at ansætte arbejdsgiverens medarbejdere. Sådanne aftaler kan være aftaler, som ikke indeholder et egentligt forbud mod ansættelse, men som på tilsvarende vis kan begrænse lønmodtagerens mulighed for jobskifte. Som eksempel kan nævnes aftaler, som ikke indeholder et egentligt forbud mod ansættelse af arbejdsgiverens medarbejder, men f.eks. krav om, at arbejdsgiveren skal orienteres eller høres forud for ansættelse af dennes medarbejdere. Tilsvarende må klausuler om betaling af en kompensation til arbejdsgiveren, som forudsætning for dennes accept af et stillingsskifte, være omfattet af denne bestemmelse.

Arbejdsgiverens oplysningspligt

Loven indeholder i § 2 hovedreglen om arbejdsgiverens oplysningspligt. Arbejdsgiveren skal skriftligt oplyse en lønmodtager, der er eller vil blive omfattet af en erhvervsbegrænsende aftale, om aftalens indhold. Det er ikke en egentlig gyldighedsbetingelse, at arbejdsgiveren afgiver en skriftlig information til den ansatte.

Af lovens § 2, stk. 2, fremgår, at oplysningen skal gives forud for eller senest samtidig med ansættelsen.

Indgår arbejdsgiveren en erhvervsbegrænsende aftale, der omfatter allerede ansatte lønmodtagere, skal disse have oplysning herom hurtigst muligt og senest 8 dage efter aftalens indgåelse. Loven tager ikke stilling til, hvorvidt indførelse af en erhvervsbegrænsende klausul indebærer en sådan ændring af ansættelsesvilkårene, at dette må sidestilles med en opsigelse med deraf følgende krav om iagttagelse af opsigelsesproceduren. Hvorvidt, det er tilfældet, beror på en konkret vurdering af væsentligheden af de konkrete vilkår.

Loven indebærer principielt, at arbejdsgiveren ensidigt kan pålægge sine ansatte en klausul af denne karakter, hvad enten de er i opsagt eller uopsagt stilling. Det burde alene være muligt at pålægge ansatte i uopsagte stillinger sådanne begrænsninger. Det forekommer således ikke at være hverken rimeligt eller hensigtsmæssigt, at arbejdsgiveren uden nogen form for begrænsning kan pålægge medarbejdere, som eventuelt er blevet afskediget, og som derfor skal skifte job, en erhvervsbegrænsende klausul.

Efter Schebye Jacobsens opfattelse bør loven generelt afskære arbejdsgiveren fra at håndhæve erhvervsbegrænsende klausuler overfor ansatte, som arbejdsgiveren afskediger. Denne begrænsning bør som minimum – tilsvarende som for konkurrenceklausuler i medfør af aftalelovens § 38, stk. 2 – omfatte de situationer, hvor medarbejderen afskediges uden selv at have givet rimelig anledning dertil. Endvidere bør indførelse af en erhvervsbegrænsende klausul alene kunne ske under iagttagelse af et passende varsel. Varslet bør minimum være én måned til udgangen af en måned således, at de ansatte kan nå at sige deres stilling op, hvis de ikke ønsker at være omfattet af den konkrete begrænsning.

Som en undtagelse til oplysningspligten fremgår det af § 3, stk. 2, at den ikke gælder i relation til erhvervsbegrænsende aftaler indgået i forbindelse med forhandlinger om virksomhedsoverdragelse, som slutter uden resultat. Denne undtagelse kan på den ene side være forståelig, idet den, som det anføres i bemærkningerne , indebærer, at

”… parterne sikres mulighed for at hemmeligholde aftalerne, idet offentliggørelse af de erhvervsbegrænsende aftaler vil afsløre, at den pågældende virksomhed går i salgs- eller købstanker.”

På den anden side bør det forhindres, at denne undtagelse misbruges. Det må kræves, at der ikke er tale om proforma forhandlinger, idet der skal være realitet i forhandlingerne. Og så bør det udtrykkelig reguleres i loven, at en sådan hemmelig aftale alene kan indgås og håndhæves inden for en nærmere tidsmæssig ramme efter afslutning af forhandlingen om virksomhedsoverdragelse.

Lovens sanktioner

Arbejdsgiverens manglende opfyldelse af oplysningspligten indebærer to konsekvenser.

For det første fremgår det af lovens § 4, at aftalen ikke kan gøres gældende overfor aftaleparten. Det hedder således, at

”… kan arbejdsgiveren ikke gøre den erhvervsbegrænsende aftale gældende overfor aftaleparten i tilfælde af dennes ansættelse af den pågældende lønmodtager.”

Det anføres ikke udtrykkeligt i § 4, at aftalen heller ikke kan gøres gældende i forhold til den tidligere medarbejder, der hos sin nye arbejdsgiver medvirker til at ansætte arbejdsgiverens øvrige medarbejdere. Dette fremgår imidlertid af bemærkningerne til lovforslaget. Denne ugyldighedsvirkning gælder alene i forhold til de medarbejdere, som ikke (rettidigt) har fået de relevante oplysninger.

Det følger af lovens § 5, at arbejdsgiveren kan blive pålagt at betale en godtgørelse til den lønmodtager, som ikke rettidigt modtager fyldestgørende oplysninger. Niveauet for godtgørelsen er ikke fastlagt i loven. I lovforslagets bemærkninger er der ikke meget vejledning at hente, idet det blot anføres, at godtgørelsen fastsættes ud fra en konkret afvejning af sagens omstændigheder i hver enkelt sag. Tilkendelse af en godtgørelse forudsætter som udgangspunkt ikke, at den erhvervsbegrænsende klausul har haft konkret betydning for den lønmodtager, der rejser et krav. Hvis den pågældende lønmodtager imidlertid kan påvise omstændigheder, f.eks. et konkret afslag på en ansøgning til en virksomhed arbejdsgiveren har indgået en aftale med, der kan have haft betydning for den ansattes erhvervsmuligheder, må det alt andet lige indebære, at der tilkendes en betydelig godtgørelse. Tilsvarende bør arbejdsgiverens systematiske eller gentagne tilsidesættelse af oplysningspligten få betydning for udmålingen af godtgørelsen. Under alle omstændigheder bør der tages hensyn til de bevismæssige vanskeligheder lønmodtageren typisk har i relation til at påvise konkrete virkninger af sådanne erhvervsbegrænsende klausuler.

Der er hverken med ugyldighedsvirkningen eller med godtgørelsessanktionen gjort udtømmende op med arbejdsgiverens ansvar, herunder et muligt erstatningsansvar for et tab lønmodtagerens måtte kunne påvise som følge af et afslag på et jobskifte. Hvis en lønmodtager sørger en stilling hos en virksomhed med hvilken, arbejdsgiveren har indgået en erhvervsbegrænsende aftale, og vedkommende ikke er blevet behørigt informeret herom og som følge af denne aftale ikke kommer i betragtning til jobbet, vil det efter omstændighederne kunne føre til et erstatningsansvar for arbejdsgiveren.

Lovens ikrafttrædelse

Lovens skal efter planen træde i kraft den 1. august 2007. Af lovens § 6, stk. 2, fremgår følgende overgangsbestemmelse;

”Hvis ansættelsesforholdet er etableret før den 1. august 2007 og fortsat består efter denne dato, skal arbejdsgiveren senest den 1. november 2007 give oplysninger i henhold til § 2, stk. 1, om erhvervsbegrænsende aftaler indgået før lovens ikrafttræden.”

Loven finder således anvendelse uanset, hvornår den erhvervsbegrænsende aftale eller ansættelsesforholdet er etableret. Det betyder, at arbejdsgiveren skal give berørte lønmodtagere oplysning om indgåede erhvervsbegrænsende aftaler, selvom disse er indgået før eller under ansættelsen, og ligegyldigt hvornår ansættelsesforholdet er påbegyndt.

Det følger af overgangsbestemmelsen, at arbejdsgiveren for så vidt angår allerede ansatte, senest den 1. november 2007 skal oplyse lønmodtageren om, hvorvidt virksomheden har indgået erhvervsbegrænsende aftaler, som berører den pågældende lønmodtager. Arbejdsgiveren gives således en frist på 3 måneder til at gennemgå eksisterende aftaler og ansættelsesforhold med henblik på evt. at give oplysninger om sådanne aftaler. Det betyder, at arbejdsgiveren for så vidt angår nye aftaler, der berører allerede ansatte lønmodtagere, har pligt til at oplyse om disse senest 8 dage efter aftalens indgåelse, jf. lovforslagets § 2, stk. 3. Overgangsbestemmelsen betyder, at retsvirkningerne efter § 4 og § 5 først kan gøres gældende fra den 1. november 2007 for så vidt angår aftaler om ansættelsesforhold, der henholdsvis er indgået og påbegyndt før den 1. august 2007.

Forslaget er fremsat den 18. april 2007 med høringsfrist den 24. april 2007


Beskæftigelsesministeriet har den 9. maj 2007 trukket lovforslaget tilbage.

Spørgsmål i forhold til dette indlæg kan rettes til advokat Arvid Andersen SJLaw@sjlaw.dk