Viden skal deles

Tandlæge aflønnet 100% på provisionsløn anset som funktionær

Sø- & Handelsretten har tilkendt maksimal godtgørelse for urimelig afskedigelse i en sag anlagt af en tandlæge mod indehaveren af en tandlægeklinik.

Den ansatte tandlæge var under sagen repræsenteret af Schebye Jacobsen.

Sagens omstændigheder

En tandlæge blev i maj 1977 tilknyttet en klinik ejet af to tandlæger i fællesskab. Tilknytningen skete ved en specialkontrakt om tandlægesamarbejde, baseret på Praktiserende Tandlægers Organisations dagældende standardkontrakt.

Af specialkontrakten fremgik blandt andet, at samarbejdet ikke var et funktionærforhold, og at tandlægen skulle udføre sin patientbehandling selvstændigt og uden instruktion eller kontrol af klinikindehaverne. Endvidere fremgik det af standardvilkårene, at tandlægen selv tilrettelagde sin arbejdstid, der som hovedregel skulle ligge inden for klinikkens åbningstid. Herudover var tandlægen 100% provisionsaflønnet, idet der blev beregnet feriepenge, men ikke løn under sygdom, ligesom provisionen blev beskattet som A-indkomst. Endelig var tandlægen underlagt en konkurrence- men ikke en kundeklausul, ligesom han var afskåret fra at have andre hvervgivere.

I 1995 overdrog den ene af klinikindehaverne sin andel til sin søn, og i den forbindelse stiftede de to klinikindehavere hver deres anpartsselskab, hvori klinikejerandelene blev placeret. I 1997 overdrog sønnen sin andel til den anden klinikindehaver.

Den 31. oktober 2003 blev tandlægen opsagt med de i specialkontrakten hjemlede 3 måneders varsel, ligesom tandlægen samtidig fristilledes. Opsigelsen var begrundet i samarbejdsvanskeligheder og i, at tandlægen var udeblevet fra et møde til drøftelse heraf. Den 3. november 2003 indtrådte yderligere en klinikindehaver i klinikken således, at der herefter igen var 2 klinikindehavere.

Tandlægen rejste krav i anledning af opsigelsen mod den på opsigelsestidspunktet tilbageværende klinikindehaver, med påstand om erstatning for løn i opsigelsesperioden efter funktionærloven på yderligere 3 måneder, krav på 3 måneders løn efter funktionærlovens § 2a, samt krav på 6 måneders løn for usaglig afskedigelse efter funktionærlovens § 2b. Til støtte herfor anførte tandlægen, at han var omfattet af funktionærloven, idet han reelt indtog en tjenestestilling.

Klinikindehaveren afviste (med henvisning til U1972.935Ø) synspunktet om funktionærstatus, idet tandlægen i henhold til specialkontrakten selv kunne tilrettelægge og gennemføre patientbehandlingerne uden kontrol eller instruktion fra klinikindehaveren, og at dette også var efterlevet i praksis.

Under retssagens forberedelse fremførte klinikindehaveren endvidere den indsigelse, at han ikke var rette arbejdsgiver, og at kravet derfor rettelig skulle have været rejst mod hans anpartsselskab. Som følge heraf adciterede den sagsøgende tandlæge anpartsselskabet, ligesom påstanden samtidig blev forhøjet med kr. 10.000 i godtgørelse efter ansættelsesbevisloven for mangler ved specialkontraktens angivelse af arbejdsgiverens identitet.

Sø- & Handelsrettens afgørelse

På baggrund af bevisførelsen nåede Sø- & Handelsretten til, at tandlægen for så vidt angår dagligdagen på klinikken i realiteten var undergivet klinikindehaverens instruktion. Dette var eksempelvis tilfældet ved fordelingen af klinikkens patienter, valg af materialer og faciliteter, samt fordelingen af klinikassistenter og andet personale. Det forhold, at tandlægen herudover uden tilsyn, instruks eller kontrol gennemførte selve patientbehandlingerne, var ikke afgørende for spørgsmålet om funktionærstatus, ligesom det heller ikke var afgørende, at specialkontrakten angav, at samarbejdet ikke var et funktionærforhold.

Sø- & Handelsretten anførte i den forbindelse følgende:

”Den omstændighed, at AT selv kunne udføre behandlinger, som han havde det tandlægefaglige ansvar for, adskilte ikke ATs ansættelsesforhold fra det der gjaldt for tandlæge LL, der ubestridt havde funktionærstatus.”

På denne baggrund fik tandlægen medhold i kravet på yderligere 3 måneders opsigelsesvarsel samt kravet på fratrædelsesgodtgørelse efter § 2a.

Spørgsmålet var herefter, om opsigelsen af tandlægen var rimeligt begrundet i de påståede samarbejdsvanskeligheder, om det var klinikindehaveren personligt eller hans anpartsselskab, kravet skulle rettes mod, og om der skulle gives medhold i kravet på godtgørelse efter ansættelsesbevisloven.

Sø- & Handelsretten fastslog, at tandlægen - der havde 26 års anciennitet - ikke havde modtaget nogen advarsler eller påtaler i kvalificeret form, at tandlægens for sene fremmøde til det indkaldte møde skyldtes lovligt forfald og, at samarbejdsvanskelighederne burde have været forsøgt løst med en advarsel. På denne baggrund fandt Sø- & Handelsretten, at opsigelsen derfor var usaglig, og tilkendte tandlægen maksimumgodtgørelse på 6 måneders løn.

Hvad angik spørgsmålet om rette arbejdsgiver fastslog Sø- & Handelsretten, at klinikindehaveren ikke i tilstrækkelig grad havde dokumenteret, at ansættelsen var gået over til anpartsselskabet. I den forbindelse lagde Sø- & Handelsretten blandt andet vægt på, at senere ansættelser ikke konsekvent var sket med anpartsselskabet som arbejdsgiver. Som følge heraf blev klinikindehaveren dømt personligt, ligesom anpartsselskabet blev frifundet.

Da klinikindehaveren efter Sø- & Handelsrettens opfattelse var rette arbejdsgiver, var specialkontrakten ikke mangelfuld, og klinikindehaveren blev derfor frifundet for kravet om godtgørelse efter ansættelsesbevisloven.

Schebye Jacobsens bemærkninger

Sø- & Handelsretten lægger med afgørelsen en vis distance til Østre Landsrets dom i U1972.935Ø, idet der – korrekt – lægges vægt på, om der består en instruktionsbeføjelse i vid forstand, snarere end, om der består en instruktionsbeføjelse vedrørende den konkrete arbejdsopgaves konkrete udførelse – instruktionsbeføjelse i snæver forstand. Særligt for kliniske (og tekniske) bistandsydere bør der gælde et videre rum for selvstændig gennemførelse af de konkrete arbejdsopgaver uden instruktionsbeføjelse uden, at dette bringer ansættelsen uden for funktionærloven, idet en sådan grad af selvstændighed oftest ligger i disse medarbejdergruppers arbejdsopgavers natur.

Den tidligere opfattelse af, at tandlæger grundet deres høje grad af selvstændighed i behandlingerne ikke er funktionærer, er således givetvis nu med dommen omgjort.

Samtidig tilkender Sø- & Handelsretten maksimumgodtgørelse efter § 2b, selvom der ikke forelå et tilfælde af bortvisning. Godtgørelsens størrelse skal formentlig ses i lyset af, at Sø- & Handelsretten muligvis har ment, at opsigelsen reelt var begrundet i et ønske om at gøre plads til den umiddelbart efter opsigelsen indtrådte nye indehaver.

Samtidig fastslår dommen på ny, at en opsigelse begrundet i samarbejdsvanskeligheder som altovervejende udgangspunkt i første omgang må søges løst, og at funktionæren forud for en saglig afskedigelse derfor må være blevet præsenteret for en advarsel.

Sø- & Handelsrettens dom er afsagt den 9. maj 2007 og kan rekvireres ved henvendelse til receptionist Birte Fisker SJLaw@sjlaw.dk