Viden skal deles

Uberettiget at bortvise lønmodtager der godt kunne arbejde et andet sted end hos den primære arbejdsgiver

Østre Landsret har taget stilling til, om en arbejdsgivers bortvisning af en medarbejder var berettiget som følge af, at denne under sin sygemelding har meddelt sin hjemkommune, at hun godt kunne arbejde et andet sted med den konsekvens, at kommunen stoppede sygedagpengerefusionen.

Desuden tog landsretten stilling til, om bortvisningen var i strid med ligebehandlingslovens regler, idet denne fandt sted 3 uger efter udløbet af lønmodtagerens barselsorlov.

Sagens omstændigheder

Lønmodtageren blev ansat som sekretær hos arbejdsgiveren den 19. november 2002.

I marts 2004 meddelte lønmodtageren, at hun var gravid med termin i slutningen af september 2004.

I slutningen af maj 2004 blev lønmodtageren deltidssygemeldt som følge af graviditetsbetinget sygdom, og fra 14. juni 2004 blev hun fuldstændig sygemeldt.

Lønmodtageren fødte den 4. oktober 2004 og skulle være startet efter endt barselsorlov den 8. august 2005. På et møde den 14. juli 2005 meddelte lønmodtageren, at hun på grund af en fødselsdepression var nødt til at sygemelde sig indtil den 1. november 2005. Den 19. august 2005 fremsendte lønmodtageren en lægeerklæring til arbejdsgiveren som dokumentation for sygdommen.

Den 30. august 2005 blev lønmodtageren opsagt til fratræden den 31. december 2005. Opsigelsen blev begrundet i nedgang i omsætningen med deraf følgende omstrukturering samt, at ledelsen i virksomheden havde ændret fordelingen af arbejdsopgaverne, således at disse var fordelt mellem to andre medarbejdere i sekretariatet.

Arbejdsgiveren uddybede senere opsigelsesbegrundelsen med, at de to tilbageværende medarbejdere i sekretariatet var uddannede korrespondenter og talte henholdsvis tre og fire sprog på forhandlingsniveau. Dermed oversteg disses kvalifikationer lønmodtagerens, hvorfor virksomheden havde besluttet at afskedige netop hende.

Den 27. oktober 2005 modtog arbejdsgiveren en henvendelse fra lønmodtagerens hjemkommune, hvoraf det fremgik, at dagpengerefusionen ophørte. Baggrunden herfor var, at lønmodtageren under en opfølgningssamtale havde oplyst, at hun kunne påtage sig arbejde på en anden arbejdsplads end den nuværende.

Arbejdsgiveren anmodede på baggrund heraf den 3. og 11. november 2005 lønmodtageren om at fremsende en lægeerklæring, hvilket skete den 14. november 2005.

Den 15. november 2005 blev lønmodtageren bortvist som følge af, at hun forud for den fremsendte lægeerklæring havde raskmeldt sig ved opfølgningssamtalen hos hjemkommunen.

Lønmodtageren anlagde herefter sag mod arbejdsgiveren med påstand om, at bortvisningen var uberettiget, og at den forudgående opsigelse var sket i strid med ligebehandlingslovens regler.

Østre Landsrets afgørelse

Østre Landsret lagde til grund, at lønmodtageren efter sin barselsorlov var sygemeldt af psykiske årsager, og at hendes oplysning om sin arbejdsevne til hjemkommunen den 27. oktober 2005 ikke kunne forstås således, at hun psykisk ville kunne klare at arbejde deltids hos arbejdsgiveren.

Ved fremsendelsen af lægeerklæringen den 14. november 2005, hvorefter lønmodtageren var sygemeldt i yderligere to måneder, fandt landsretten herefter, at lønmodtageren havde godtgjort fortsat lovligt forfald som følge af sygdom. Bortvisningen af lønmodtageren var herefter ikke berettiget.

I forhold til opsigelsen fremhævede Østre Landsret, at arbejdsgiveren i forbindelse med lønmodtagerens meddelelse om graviditet fastansatte én af de to korrespondenter i sekretariatet til at varetage alle eller størstedelen af lønmodtagerens arbejdsopgaver. Ved at opsige lønmodtageren få uger efter udløbet af hendes barselsorlov havde lønmodtageren sammenholdt hermed påvist sådanne faktiske omstændigheder, som gav anledning til at formode, at der ved afskedigelsen af hende blev udøvet forskelsbehandling som følge af hendes barselsrelaterede fravær, jf. ligebehandlingslovens § 16a. Østre Landsret fandt herefter ikke, at arbejdsgiveren havde løftet bevisbyrden for, at der ikke med afskedigelsen af lønmodtageren var sket en krænkelse af ligebehandlingsprincippet.

Godtgørelsen blev herefter fastsat til 9 måneders løn under hensyntagen til lønmodtagerens anciennitet på knap 3 år.

Schebye Jacobsens bemærkninger

Sagen viser, at Østre Landsret grundlæggende accepterer, at en lønmodtager kan være sygemeldt i forhold til én arbejdsgiver, men samtidig være i stand til at udføre arbejde for en anden arbejdsgiver.

I lighed med de tidligere omtalte afgørelser fra Østre Landsret af 23. februar 2007 (nyhed af 1. marts 2007) og Sø- og Handelsretten af 13. marts (nyhed af 20. marts 2007) påhviler det i en sådan situation lønmodtageren at bevise, at vedkommende var uarbejdsdygtig i forhold til den primære arbejdsgiver.

Det bemærkelsesværdige i Østre Landsrets dom er imidlertid, at beviskravet i sagen syntes at være lempet væsentligt i forhold til de to tidligere omtalte afgørelser, idet lønmodtageren i sagen løftede sin bevisbyrde alene ved fremlæggelsen af den udstedte lægeerklæring.

Det er muligt, at Østre Landsret har vurderet bevisbyrdespørgsmålet anderledes, fordi lønmodtageren på bortvisningstidspunktet – endnu – ikke havde påtaget sig lønnet beskæftigelse hos en anden arbejdsgiver. Imidlertid må det også konstateres, at alene lønmodtagerens tilkendegivelse om, at dette var muligt, betød, at arbejdsgiveren mistede sygedagpenge-refusionen. Det fremgår ikke i sagen, om arbejdsgiveren havde påklaget kommunens afgørelse om ophør af refusionen.

I forhold til ligebehandlingsspørgsmålet er anvendelsen af bevisbyrdereglen i ligebehandlingslovens § 16a i overensstemmelse med den tidligere praksis, domstolene har fastlagt på dette område.

Godtgørelsen blev udmålt til 9 måneders løn ud fra en argumentation om lønmodtagerens anciennitet. Man kunne have overvejet at nedlægge påstand om et højere beløb med henvisning til, at lønmodtageren først blev opsagt i strid med ligebehandlingslovens regler og efterfølgende uberettiget bortvist. I en lignende situation - der dog blev afgjort efter funktionærlovens § 2b - udmålte Vestre Landsret således i U2003.2190 den maksimale godtgørelse under hensyntagen til, at såvel opsigelsen som den uberettigede bortvisning gav grundlag for en godtgørelse efter loven.

Østre Landsrets dom er afsagt den 8. marts 2007 og kan rekvireres ved henvendelse til receptionist Birte Fisker

Spørgsmål til sagen kan rettes til advokat Trine Binett Jørgensen SJLaw@sjlaw.dk