Viden skal deles

Beskæftigelsesministeriets forslag til lov om brug af jobklausuler

Beskæftigelsesministeriet har den 16. januar 2008 offentliggjort sit længe ventede reviderede forslag til ”lov om arbejdsgivers brug af jobklausuler”, der forventes fremsat for Folketinget den 27. februar 2008.

Lovforslaget kan med bemærkninger læses på Beskæftigelsesministeriets hjemmeside.

Lovforslagets baggrund

Som omtalt i nyhed af 18. august 2006, afsagde Sø- & Handelsretten dom i den såkaldte WM-data-sag, og hvor rettens flertal fandt, at en indirekte jobklausul/konkurrenceklausul indgået mellem WM-Data og dennes kunde kunne opretholdes og håndhæves over for kunden, der havde ansat to tidligere medarbejdere hos WM-Data. Dette var tilfældet, selvom de to medarbejdere var blevet sagt op af WM-Data (uden selv at have givet rimelig anledning hertil). Dommen blev anket til Højesteret, men forligt under ankesagen.

Arbejdsretten har efterfølgende fundet, at jobklausuler på vikarområdet strider mod Hovedaftalens § 9, stk. 2. Denne afgørelse er omtalt i vores nyhed af 12. september 2007.

WM-Data-dommen gav anledning til en massiv mediedækning, og Beskæftigelsesministeriet fremsatte på den baggrund lovforslag nr. L 212 af 18. april 2007  til lov om oplysningspligt ved brug af erhvervsbegrænsende aftaler. Lovforslaget er omtalt i nyhed af 23. april 2007.

Dette lovforslag blev imidlertid den 9. maj 2007 trukket tilbage, idet man fra Beskæftigelsesministerens side fandt, at der var behov for at skærpe kravene til arbejdsgiverens mulighed for at anvende jobklausuler således, at det ikke blot skulle være tilstrækkeligt med en oplysningspligt overfor lønmodtageren om eksistensen af jobklausuler.

Af samme grund er titlen på det nye lovforslag derfor også ændret fra ”lov om oplysningspligt…” til ”lov om arbejdsgivers brug af…”

Lovforslagets indhold

Med lovforslagets § 1 er det fastsat, at loven finder anvendelse på jobklausuler, hvorved forstås 1) aftaler, som en arbejdsgiver indgår med andre virksomheder med henblik på at hindre eller begrænse en ansat lønmodtagers mulighed for at opnå ansættelse i en anden virksomhed, og 2) aftaler, som en arbejdsgiver indgår med en medarbejder med henblik på at hindre eller begrænse andre ansatte lønmodtageres muligheder for at opnå ansættelse i en anden virksomhed (de såkaldte medarbejderklausuler, eller ”non-solicitation of employees”- klausuler).

Fra lovforslaget er imidlertid undtaget ordninger, hvorved vikarbureauer modtager en rimelig betaling for en brugervirksomheds ansættelse af en udsendt vikar. Af forarbejderne fremgår det, at det er overladt til domstolene at vurdere rimeligheden af en sådan betaling.

Forslagets § 2 indebærer herudover, at en jobklausul kun kan gøres gældende over for en lønmodtager, hvis der er indgået skriftlig aftale herom. Denne aftale skal angive, hvorledes jobmulighederne begrænses, og at lønmodtageren har krav på kompensation.

Efter § 3 foreslås der endvidere indført et kompensationskrav, hvorefter arbejdsgiveren skal betale den berørte lønmodtager 50 % af lønnen på fratrædelsestidspunktet for den periode, klausulen er gældende. Som for kunde- og konkurrenceklausuler efter funktionærloven, kan løn fra andet passende arbejde modregnes, ligesom kompensationsperioden i tilfælde af fritstilling først løber fra det tidspunkt, hvor lønforpligtelsen ophører.

Efter § 4 bortfalder kravet på kompensation, såfremt lønmodtageren med rette er bortvist, eller lønmodtageren modtager kompensation efter funktionærlovens §§ 18 eller 18a.

For lønmodtagere, der kun har været ansat i 3 måneder (eller kortere), kan jobklausuler efter § 5 slet ikke gøres gældende, ligesom de lønmodtagere, der har været ansat i mellem 3 og 6 måneder, kun kan bindes af en jobklausul i 6 måneder efter fratrædelsen. Bestemmelsen svarer således også på dette punkt til reglerne om konkurrence- og kundeklausuler i funktionærloven.

Efter forslagets § 6 kan en arbejdsgiver opsige en jobklausul med det samme varsel, som arbejdsgiveren efter 3 måneders varsel kunne opsige ansættelsesforholdet med, dog maksimalt med én måneds varsel til en måneds udgang.

Endelig er der i forslagets § 7 lagt op til, at en virksomhed i forbindelse med forhandlinger om virksomhedsoverdragelse kan indgå jobklausuler uden at opfylde kravene i §§ 2-3. Det indebærer for det første at arbejdsgiveren ikke er forpligtet til at indgå en individuel aftale med den ansatte og for det andet ikke skal betale kompensation. En sådan binding kan opretholdes i 6 måneder efter indgåelsen af jobklausulen (mellem virksomhederne), uanset resultatet af forhandlingerne. Resulterer forhandlingerne i en virksomhedsoverdragelse, kan jobklausulen ydermere efter § 7, stk. 3, opretholdes i op til 6 måneder efter ”tidspunktet” for virksomhedsoverdragelsen. Efter forarbejderne er dette tidspunkt tidspunktet for den faktiske virksomhedsoverdragelse, det vil formentlig sige overtagelsesdagen.

Lovforslagets §§ 2-7 vil kunne fraviges ved kollektiv overenskomst og vil ikke gælde for Færøerne eller Grønland og vil – hvis det vedtages i den nuværende form – træde i kraft den 1. juli 2008 og finde anvendelse på jobklausuler, der indgås efter denne dato.

Schebye Jacobsens bemærkninger

Som udgangspunkt er det positivt at konstatere, at Beskæftigelsesministeriet under den relativt lange proces siden dommen i WM-data-sagen, har indset behovet for en strammere regulering af jobklausulerne, end der var lagt op til i lovforslaget om oplysningspligt. Det giver imidlertid anledning til bekymring, at lovforslaget lægger op til en ikrafttræden pr. 1. juli 2008 og ikke straks fra lovforslagets fremsættelse.

Med lovforslagets § 1 er medarbejderklausuler – det vil sige en jobklausul mellem en arbejdsgiver og en medarbejder om at medarbejderen efter fratrædelse ikke må ansætte, medvirke til at ansætte eller formidle ansættelse af arbejdsgiverens øvrige medarbejdere –  blevet omfattet i den forstand, at arbejdsgiveren i forhold til de medarbejdere, der berøres af klausulen skal indgå en aftale. På dette punkt er lovforslaget rent faktisk relativt vidtgående, og må give arbejdsgivere anledning til nøje at overveje behovet for sådanne medarbejderklausuler, jf. dog nedenfor.

For vikaransatte kan det konstateres, at disse efter § 1, stk. 2 slet ikke omfattes af loven såfremt vikarbureauer modtager en rimelig betaling for en brugervirksomheds ansættelse af en udsendt vikar. Det er påfaldende, at Beskæftigelsesministeriet viger tilbage fra en lovregulering på netop det område, hvor Arbejdsretten har taget stilling til rimeligheden af en jobklausul inden for Hovedaftalens område, og forarbejderne forholder sig i øvrigt ikke til denne afgørelse.

I forhold til forslaget om oplysningspligt (L 212), er det som udgangspunkt en klar forbedring, at lovforslaget nu stiller krav om, at jobklausulen skriftligt aftales med medarbejderen og ikke blot, at medarbejderen orienteres. Hvis arbejdsgiveren efter en medarbejders ansættelse indgår en erhvervsbegrænsende aftale med en anden virksomhed, vil gyldigheden heraf i forhold til de berørte medarbejdere således være betinget af, at der indgås en skriftlig aftale om en sådan jobklausul med den pågældende. Hvis arbejdsgiveren ønsker at pålægge medarbejderen en jobklausul, må arbejdsgiveren i mangel af aftale som udgangspunkt være forpligtet til at varsle indførelse af jobklausulen med respekt af den ansattes opsigelsesvarsel med den konsekvens, at lønmodtageren kan vælge at betragte sig som opsagt (på grund af vilkårsændringer).

Af bemærkningerne til lovforslaget fremgår det, at en aftale med lønmodtageren også kan dække fremtidige jobklausuler, som arbejdsgiveren indgår, når blot dette fremgår af aftalen. Dette forudsætter dog, at arbejdsgiveren til stadighed holder lønmodtageren opdateret med relevante oplysninger. Denne adgang er efter Schebye Jacobsens opfattelse stærkt betænkelig, idet den reelt udhuler den med lovforslaget tiltænkte beskyttelse. Det må forventes, at arbejdsgivere helt standardmæssigt vil forsøge at få aftalt en sådan adgang.

For konkurrenceklausuler efter funktionærloven er det almindeligt anerkendt, at området for konkurrenceklausuler kan udvides i takt med, at arbejdsgiveren udvider sin aktivitet. Med det fremsatte forslag bliver der imidlertid givet arbejdsgiveren adgang til at indgå erhvervsbegrænsende aftaler med virksomheder, som arbejdsgiveren ikke aktuelt er i konkurrence med – eller i øvrigt har planer om at påbegynde konkurrerende virksomhed med.

Af bemærkningerne til forslagets § 2 fremgår det endvidere, at betingelsen om ”aftale” er opfyldt, hvis lønmodtageren i forvejen er bundet af en konkurrence- eller kundeklausul efter funktionærlovens regler, og den medkontraherende part til den nye jobklausul (den anden virksomhed) alligevel er eller vil blive omfattet af denne klausul. I så fald vil lønmodtageren ikke have krav på orientering om indgåelse af denne jobklausul.

Også dette forhold er efter Schebye Jacobsens opfattelse stærkt betænkeligt. Efter aftalelovens § 38, stk. 2, vil en konkurrenceklausul falde bort, hvis en lønmodtager bliver afskediget uden at have givet rimelig anledning hertil. En lønmodtager vil i den situation risikere fortsat at være begrænset af en jobklausul, som han ikke er blevet orienteret om. Man kan med nogen styrke spørge, hvorledes denne lønmodtager bliver bekendt med retten til krav på kompensation. Lovforslaget forholder sig ikke til, om aftalelovens § 38, stk. 2, i den forbindelse vil kunne påberåbes.

Endelig forholder lovforslaget sig ikke til, hvorvidt arbejdsgiverens tilsidesættelse af oplysningspligten i § 2 vil kunne indebære et krav på godtgørelse, eventuelt efter ansættelsesbevisloven.

Af lovforslagets § 3 fremgår det, at lønmodtagerens krav på kompensation i al væsentlighed følger principperne i funktionærloven for kundeklausuler snarere end for konkurrenceklausuler. Lønmodtageren har således ikke krav på éngangsbetaling svarende til halv løn i tre måneder, som tilfældet er efter funktionærlovens § 18, stk. 2, 3. punktum.

Af lovforslagets § 6 fremgår det, at opsigelse af klausulen maksimalt skal ske med én måneds varsel, og altid kan ske med samme varsel som opsigelse af lønmodtagere med 3 måneders anciennitet. Sammenholdt med reglen i forslagets § 5 om, at jobklausuler slet ikke kan gøres gældende for lønmodtagere med mindre end 3 måneders anciennitet, indebærer denne bestemmelse, at en arbejdsgiver altid vil kunne opsige en jobklausul med samme varsel som selve ansættelsen.

Lovforslaget indebærer således, at arbejdsgiveren reelt kan undgå at betale kompensation for jobklausulens retrospektive virkning, nemlig for den begrænsning i lønmodtagerens mobilitet, der er en følge af, at lønmodtageren vil være bundet (vederlagsfrit), så længe han er i uopsagt stilling.

Med lovforslaget er der således i realiteten slet ikke sikret noget reelt opgør med jobklausulerne, idet arbejdsgiveren til enhver tid vil kunne opsige disse klausuler med samme varsel som selve ansættelsen uden at skulle betale kompensation af nogen art. Omvendt vil klausulerne vederlagsfrit forhindre lønmodtagere i at kunne søge anden beskæftigelse fra en uopsagt stilling. I den forbindelse bemærkes det, at der i tilfælde af, at der foreligger en kunde- eller konkurrenceklausul efter funktionærloven, end ikke er en pligt til at give særskilt orientering om eksistensen af jobklausulen uagtet, at denne ikke nødvendigvis lider samme skæbne som en konkurrenceklausul i tilfælde af virksomhedens opsigelse af funktionæren.

For så vidt angår lovens § 7 bemærkes, at der i forbindelse med forhandlinger om virksomhedsoverdragelse utvivlsomt består et behov for at kunne undgå offentlighed om disse forhandlinger. Det er derfor fornuftigt, at i hvert fald aftalepligten er undtaget i disse situationer. Derimod kunne det overvejes, om fritagelse for kompensationsforpligtelsen også er rimelig, idet der i den situation kunne ske en udskydelse af tidspunktet for kompensationens betaling således, at betaling af kompensation ikke indebar en offentliggørelse af forhandlingerne.

Af bemærkningerne til § 7, stk. 3, fremgår det, at formålet med bestemmelsen er, ”…at erhververen får mulighed for til fulde at anvende de overdragne aktiver og ressourcer og for at udnytte tilstedeværende viden og knowhow, ikke mindst for at kunne vinde kunders og forretningsforbindelsers loyalitet”.

Det er vanskeligt, at forstå hvorledes disse hensyn skulle betinge en undtagelse af aftalepligten (eller i hvert fald en orienteringspligt) og kompensationspligten. På dette tidspunkt vil overtagelsen selvsagt normalt være kendt i offentligheden, og en pligt for erhververen til som minimum at orientere og betale kompensation ville på ingen måde hindre anvendelsen af de erhvervede ressourcer – men blot indebære en pligt til at skulle betale kompensation, som alt andet lige blot vil influere på købesummen. Med lovforslaget er udgiften på dette punkt i stedet reelt lagt på lønmodtageren.

I relation til lovens ikrafttrædelse bemærkes, at der ikke er lagt op til en regulering for så vidt angår allerede indgåede jobklausuler. Der vil derfor indtil videre stadig være en række problemer for så vidt angår sådanne klausuler, som må overlades til domstolene at tage endelig stilling til.

Spørgsmål til lovforslaget kan rettes til advokat Arvid Andersen og advokat Søren Narv Pedersen.