Viden skal deles

Tilkaldevikar skulle aflønnes som månedslønnet

Tilkaldevikar skulle aflønnes som månedslønnet, uanset arbejdsfri dage under ansættelsen og ud fra det faktiske antal arbejdede timer i den første måned af ansættelsen.

Sagen var rejst af FOA og blev ført ved faglig voldgift af Schebye Jacobsen.

Sagens omstændigheder

Lønmodtageren blev ansat som tilkaldevikar i en institution den 10. februar 2003. Der blev ikke udarbejdet ansættelsesbevis i forbindelse med ansættelsen. I slutningen af marts 2003 konstaterede lønmodtageren, at hun var gravid, og hun måtte som følge heraf ophøre med at arbejde de sidste par måneder af graviditeten, indtil hun fødte den 19. november 2003.

Den 8. oktober 2004, hvor lønmodtageren stadig var på barselsorlov, opsagde hun sin stilling til fratræden den 1. december 2004.

Den første måned af ansættelsen arbejdede lønmodtageren gennemsnitlig ca. 20 timer om ugen. I de efterfølgende måneder arbejdede hun nogenlunde samme antal timer. Såvel i den første måned som i de efterfølgende måneder var der i enkelte uger dage, hvor lønmodtageren ikke var på arbejde.

Lønmodtageren var med på vagtplanen i institutionen i et eller andet omfang. Planen blev udleveret for 4 uger ad gangen. I løbet af de 7 uger lønmodtageren var i arbejde, arbejdede hun for de fleste af de fastansatte.

Institutionen havde yderligere 6 vikarer tilknyttet.

Lønmodtageren var omfattet af overenskomsten for pædagogmedhjælpere mellem på den ene side Kommunernes Landsforening (KL), Københavns Kommune og Frederiksberg Kommune og på den anden side Pædagogisk Medhjælperforbund, i dag FOA - Fag og Arbejde.

Overenskomsten indeholder kun 2 muligheder for ansættelse, nemlig timelønsansættelse og månedslønsansættelse.

Månedslønsansatte arbejder i gennemsnitlig mindst 8 timer ugentligt og er ansat til mere end én måneds beskæftigelse. Timelønsansatte har en ugentlig arbejdstid på under 8 timer, eller er ansat til højst én måneds beskæftigelse.

Overenskomstens bestemmelse fik sin formulering som konsekvens af implementeringen af direktiv om tidsbegrænset ansættelse ved ”Rammeaftale om tidsbegrænset ansættelse pr. 1/6 2002”. Denne rammeaftale er indgået mellem KTO og KL, Københavns Kommune og Frederiksberg Kommune

Uenigheden mellem parterne i sagen bestod i, om der måtte være afbrydelser i ansættelsesforholdet i form af enkelte dage / flere dage, eller om ansættelsesforholdet skulle være sammenhængende uden ”slip”.

Af Rammeaftalen fremgår det blandt andet, at en tilkaldevikar tilkaldes til at ”udføre opgaver ved pludseligt opstået behov”. Den nærmere fastlæggelse af, hvornår der er tale om en tilkaldevikar, beror på praksis. Af Rammeaftalens bilag 3 (de kommunale og amtslige arbejdsgiverparters administrationsgrundlag, som er drøftet med KTO) fremgår endvidere, at der hvis en vikar skal aflønnes med månedsløn, ikke må være ”afbrydelse i ansættelsen”, og at der derfor skal være tale om et ”sammenhængende ansættelsesforhold på mere end én måned med et gennemsnitligt timetal på 8 timer eller derover om ugen”, og at hvis det på forhånd er givet, at ansættelsesforholdet vil vare mere end én måned, skal vikaren aflønnes med månedsløn fra begyndelsen af ansættelsen.

Opmandens afgørelse

Opmanden lagde vægt på, at begrebet tilkaldevikar ikke indgår i overenskomsten og henviser til Rammeaftalens omtale af tilkaldevikar som gengivet ovenfor. Herefter udtaler opmanden:

”Af lønmodtagerens og E’s forklaringer fremgår, at lønmodtageren blev ansat som vikar, uden at der blev aftalt eller sagt noget om det nærmere omfang af vikariatet eller dettes varighed. Det er i Rammeaftalens bilag 3 anbefalet, at der oprettes ansættelsesbrev også for tilkaldevikarer, men det skete ikke for lønmodtagerens vedkommende. Efter bevisførelsen må det lægges til grund, at lønmodtageren i hele den periode hun arbejdede i institutionen var fast tilknyttet stedet som en af flere i en vikarstab, hvis arbejdskraft der løbende var behov for. I princippet kunne hun sige nej til at vikariere men i hvert fald i et eller andet omfang figurerede hun på vagtplanen, som blev udleveret for 4 uger ad gangen, og i en periode på knap 7 måneder vikarierede hun løbende for de fleste af de fastansatte. I denne periode arbejdede hun gennemsnitligt mere end halvdelen af ugens arbejdstimer, dvs. betydeligt mere end de 8 timer, der er angivet i overenskomstens § 2. Efter det oplyste blev der ikke over for hende tilkendegivet nogen tidsbegrænsning for hendes ansættelse, og grunden til at hun holdt op med at arbejde på institutionen, var da også at hun blev gravid og skulle føde et par måneder efter ophøret.

Under disse omstændigheder finder jeg, at lønmodtagerens ansættelsesforhold, uanset at der indimellem var dage, hvor hun ikke arbejdede som vikar, havde en sådan varighed og i det hele en sådan fast karakter – og også hos hende skabte en berettiget forventning herom – at hun havde krav på at blive aflønnet med månedsløn, jf. overenskomstens § 2, stk. 1.”

Herefter gav opmanden FOA medhold i, at lønmodtageren skulle have været ansat på månedsløn allerede fra den 12. marts 2003. Ud fra det faktisk antal arbejdede timer i den første måned, som gennemsnitlig var nogenlunde det samme i de resterende måneder i den tid, hun arbejdede, fandtes beskæftigelsesgraden passende at kunne fastsættes til 20 timer om ugen.

Der skulle derfor udbetales løn frem til det tidspunkt, hvor lønmodtageren under sin barselsorlov overgik til barselsdagpenge.

Schebye Jacobsens bemærkninger

Afgørelsen er udtryk for, at uanset om en ansættelse, der betegnes som et vikariat, består i at vikariere for flere forskellige ansatte og af flere forskellige grunde og med ”slip” i form af enkelte/flere dage, kan det ikke uden videre betragtes som et ansættelsesforhold bestående af en række selvstændige ansættelsesforhold. Arbejdsfridage under en sådan løbende vikaransættelse bliver ikke betragtet som afbrydende for ansættelsesforholdet med den konsekvens, at lønmodtageren ikke kan opnå de rettigheder, der gælder for månedslønnede / fastansatte.

I en tilkendegivelse af 5. december 2006 i forbindelse med en faglig voldgift omfattende to andre organisationer med tilsvarende overenskomstbestemmelser som i nærværende sag fastslog en anden opmand, at når et aftalt forløb ophørte måtte udgangspunktet være, at hver part igen stod frit medmindre andet kunne godtgøres at være aftalt eller forholdet kunne betragtes som omgåelse.

I den sag fandtes det ikke godtgjort, at der konkret bestod sådanne forpligtelser parterne imellem, at der havde foreligget et sammenhængende ansættelsesforhold, ligesom det heller ikke var godtgjort, at misbrugs- eller omgåelseshensyn måtte føre til, at de i sagen omhandlede lønmodtagere skulle anses for fastansatte.

I den sag var lønmodtagerne som i FOA-sagen dog ikke altid tilknyttet en bestemt institution, men i perioden flere forskellige institutioner. Dette forhold kan have haft betydning for opmandens tilkendegivelse, selv om det ikke direkte fremgår.

FOA-afgørelsen viser efter Schebye Jacobsens opfattelse, at udgangspunktet for en vikar tilknyttet en bestemt institution, og hvor der løbende vikarieres, må være, at den pågældende anses som så fast tilknyttet, at vedkommende skal månedslønnes, forudsat at betingelserne i overenskomsten i øvrigt er opfyldt med hensyn til time- og periodeafgrænsningen.

Afgørelsen må således også indebære, at det er arbejdsgiveren, der har bevisbyrden for, at ansættelsesforholdet ikke har en sådan fast karakter og ikke har skabt en berettiget forventning herom hos lønmodtageren, at lønmodtageren ikke har krav på at blive aflønnet med månedsløn men med timeløn.

Den tidligere afgørelse af 5. december 2006 kan være svær at forene med resultatet i FOA-sagen, og sagerne viser, at rettigheder for såkaldte tilkaldevikarer fortsat skal forsøges gjort gældende i tilfælde, hvor disses forhold ikke er identiske med fastansattes.

Afgørelsen i FOA-sagen er fra 11. januar 2008 og kan rekvireres hos receptionist Birgitte Maria Nielsen

Spørgsmål i sagen kan rettes til advokat Karen-Margrethe Schebye