Viden skal deles

To domme om 120-dages reglen

Østre og Vestre Landsret har med én dags mellemrum afsagt to domme, der begge vedrører fortolkningen af 120-dages reglen i funktionærloven.

Vestre Landsret har taget stilling til berettigelsen af en opsigelse af en deltidssygemeldt medarbejder, mens Østre Landsret har taget stilling til, om opsigelse kunne ske på en dag, hvor medarbejderen var på arbejde.

Vestre Landsrets dom

Funktionæren var blevet ansat i virksomheden i 1998 og blev i sommeren 2006 sygemeldt. I oktober 2006 blev hun delvis raskmeldt, idet hun startede med at arbejde på halv tid.

Funktionæren blev i november 2006 opsagt med en måneds varsel med henvisning til 120-dages reglen og ville ellers have haft krav på 6 måneders opsigelsesvarsel. Parterne var under sagen enige om, at funktionæren på opsigelsestidspunktet havde haft et samlet fravær inden for det seneste år på 120,58 dage.

Funktionæren gjorde indsigelse mod det forkortede opsigelsesvarsel og anførte bl.a., at hun ikke var blevet gjort opmærksom på, at den aftalte nedgang i arbejdstiden talte med ved beregningen af de 120 sygedage. Funktionæren mente derfor, at opsigelsen var uberettiget og, at hun havde krav på det fulde opsigelsesvarsel samt en godtgørelse efter funktionærlovens § 2b.

Vestre Landsret fandt i modsætning til byretten ikke, at arbejdsgiveren var afskåret fra at anvende 120-dages reglen, selvom denne ikke havde gjort funktionæren opmærksom på, at hendes delvise fravær ville blive medregnet i de 120 dage. Arbejdsgiveren havde derfor været berettiget til at afskedige funktionæren med en måneds varsel. Landsretten fandt endvidere, at opsigelsen var rimeligt begrundet i funktionærens sygefravær, og at der derfor ikke var grundlag for tilkendelse af nogen godtgørelse.

Østre Landsrets dom

Parterne havde ved en i ansættelseskontrakten aftalt at 120-dages reglen var gældende  i ansættelsesforholdet.

Funktionæren var sygemeldt fra 21. august 2006 og genoptog arbejdet delvist fra den 25. november 2006 efter aftale med arbejdsgiveren og i overensstemmelse med lægens anbefaling. Hun arbejdede herefter som udgangspunkt to dage om ugen og var sygemeldt i tre.

Den 16. januar 2007 havde funktionæren fået løn under sygdom i 120 dage inden for et tidsrum af 12 på hinanden følgende måneder. Da hun herefter mødte på arbejde den 17. januar 2007 fik hun overleveret en opsigelse med forkortet varsel.

Funktionæren gjorde indsigelse mod opsigelsen og krævede sit fulde opsigelsesvarsel med henvisning til, at hun ikke på opsigelsestidspunktet var syg

I modsætning til byretten, fandt landsretten, at uanset at funktionæren var deltidssygemeldt på opsigelsestidspunktet, så var hun ikke at betragte som syg den 17. januar 2007, da hun mødte op på arbejdet for at udføre sit arbejde. Landsretten fandt derfor ikke at opsigelsen, som det er foreskrevet i funktionærlovens § 5, stk. 2, var sket, mens funktionæren endnu var syg. Hun havde derfor krav på sit fulde opsigelsesvarsel

Schebye Jacobsens bemærkninger

Selvom en arbejdsgiver accepterer, at en medarbejder genoptager sit arbejde på deltid efter en sygdomsperiode eller på anden måde er deltidssygemeldt, så kan 120-dags reglen fortsat finde anvendelse. Det vil altid være muligt og anbefalelsesværdigt at indgå en konkret aftale med arbejdsgiveren om, at anvendelsen af 120-dags reglen bortfalder eller suspenderes i en periode hvor medarbejderen kun der delvist sygemeldt. Afgørelsen fra Vestre Landsret viser imidlertid, at en aftale skal være klar og, at funktionæren har bevisbyrden for, at en sådan aftale er indgået.

Afgørelsen fra Østre Landsret viser, at bestemmelsen i funktionærlovens § 5, stk. 2 skal fortolkes således, at ”syg” er ensbetydende med fraværende. Hvordan landsretten ville have set på sagen, såfremt arbejdsgiveren havde sendt opsigelsen med posten den 17. januar 2007 sådan, at denne var kommet frem til funktionæren den 18. januar 2007, hvor hun var fraværende, er tvivlsomt.

Det samme gælder, hvis opsigelsen var afgivet på en dag, hvor deltidssygemeldingen medførte helt eller delvist fravær, men først kom frem til funktionæren en dag, hvor hun var på arbejde.

Det er usandsynligt, at domstolene henset til Vestre Landsrets dom vil tilsidesætte arbejdsgiverens ret til at benytte 120-dags reglen i en deltidssygemeldingssituation. Det vil dog blive realiteten, hvis afgørelsen fra Østre Landsret skal tages som udtryk for, at delvis genoptagelse af arbejdet i alle situationer er ensbetydende med, at arbejdsgiveren reelt ikke kan opfylde betingelsen om, at opsigelse skal afgives under funktionærens sygdom. 

Vestre Landsrets dom er afsagt den 23. juni 2008 og Østre Landsrets dom er afsagt den 24. juni 2008. Begge afgørelser kan rekvireres ved henvendelse til receptionist Henriette Kaiser

Spørgsmål til sagerne kan rettes til advokat Karen-Margrethe Schebye