Viden skal deles

Fleksjobansættelse var ikke omfattet af kollektiv overenskomst

Fortolkningen af § 72 i beskæftigelsesindsatsloven, som regulerer vilkårene for ansættelse i fleksjob, har været genstand for flere domstolsafgørelser i løbet af det seneste års tid. Østre Landsret har i dom af 21. august 2009 på ny fastslået, at bestemmelsen, hvorefter fleksjobansættelse skal ske på overenskomstvilkår, kan fraviges ved aftale.

Sagens omstændigheder

Medarbejderen blev i henhold til beskæftigelsesindsatsloven ansat i fleksjob på en virksomhed, der ikke var dækket af en overenskomst.

I § 72 i beskæftigelsesindsatsloven (lov nr. 938 af 25. september 2009) hedder det;

”Når jobcenteret har givet tilbud om fleksjob, fastsættes løn og øvrige arbejdsvilkår, herunder arbejdstiden, som udgangspunkt efter de kollektive overenskomster på ansættelsesområdet, herunder efter de sociale kapitler. I ikke overenskomstdækket ansættelse skal overenskomsten på sammenlignelige områder gælde. Fastsættelse af løn og øvrige arbejdsvilkår skal ske i samarbejde med de faglige organisationer.”

I forbindelse med ansættelsen havde arbejdsgiveren, kommunen, medarbejderen og dennes faglige organisation indgået en fleksjobaftale, der bekræftede, at arbejdsgiveren ville få løntilskud og tillæg af udgifter til en eventuel pension. Det fremgik endvidere af aftalen, at medarbejderens fagforening under drøftelserne havde afgivet oplysninger om den overenskomstmæssige mindsteløn. Det fremgik desuden af aftalen, at denne ikke kunne erstatte et egentligt ansættelsesbevis, og at arbejdsgiveren skulle udstede et ansættelsesbevis indeholdende vilkår om blandt andet en eventuel pensionsordning.

Det af arbejdsgiveren efterfølgende udfærdigede ansættelsesbevis indeholdt ikke vilkår om, at ansættelsesforholdet var omfattet af en overenskomst, ligesom det ikke indeholdt specifikke bestemmelser om, at medarbejderen var berettiget til pension.

Efter medarbejderen var blevet afskediget, rejste hun krav om efterbetaling af pensionsbidrag i henhold til den på området gældende overenskomst.

Østre Landsrets afgørelse

Østre Landsret stadfæstede denne del af byrettens dom i henhold til grundene.

Byretten fandt, at § 72 i beskæftigelsesindsatsloven måtte forstås således, at udgangspunktet om, at fleksjobansættelse i ikke-overenskomstdækkede virksomheder skulle ske på overenskomstvilkår, kan fraviges ved aftale.

På trods af, at ansættelsesbeviset ikke indeholdt oplysninger om, at ansættelsesforholdet ikke var omfattet af en kollektiv overenskomst, fandt byretten, at virksomheden havde løftet bevisbyrden for, at overenskomstvilkår, herunder vilkåret om pension, ikke var aftalt mellem arbejdsgiveren og medarbejderen. Byretten lagde ved denne vurdering vægt på, dels at medarbejderens faglige organisation havde været med til at forhandle fleksjobvilkårene, dels at det af fleksjobaftalen fremgik, at en eventuel pensionsordning ville fremgå af det af arbejdsgiveren udfærdigede ansættelsesbevis.

Schebye Jacobsens bemærkninger

Østre Landsrets dom lægger sig op af den praksis, der efterhånden har udviklet sig på baggrund af blandt andet Vestre Landsrets dom af 6. oktober 2008, sag B-0080-08, og Sø- og Handelsrettens dom af 3. februar 2009, sag F-7-08.

Efter den foreliggende retspraksis anses § 72 i lov om aktiv beskæftigelsesindsats for deklaratorisk, således at parterne gyldigt kan aftale, at fleksjobansættelse ikke sker på overenskomstvilkår, eller at enkelte vilkår i overenskomsten ikke skal gælde.

Det er imidlertid arbejdsgiveren, der bærer bevisbyrden for, at fleksjobansættelse ikke er sket på overenskomstvilkår, eller at enkelte bestemmelser i overenskomsten er fraveget. Spørgsmålet er herefter, hvad der skal til for at løfte denne. En sådan bevisbyrde kan naturligvis løftes ved, at det udtrykkeligt fremgår af ansættelsesbeviset, at ansættelsen generelt ikke sker på overenskomstvilkår, men den kan på baggrund af Østre Landsrets dom også løftes i situationer, hvor dette ikke fremgår af ansættelsesbeviset, hvis det på grundlag af de konkrete forhold i sagen – herunder navnlig af parterne forudgående drøftelser – må lægges til grund, at den manglende angivelse i ansættelsesaftalen er udtryk for en accept af, at overenskomsten ikke skal være – helt eller delvis – gældende mellem parterne.

En manglende angivelse i ansættelsesbeviset af, at ansættelsesforholdet ikke er omfattet af en kollektiv overenskomst, eller at enkelte overenskomstvilkår er fraveget, bør som udgangspunkt indebære, at arbejdsgiveren ikke kan løfte sin bevisbyrde. Af Østre Landsret dom af 21. august 2009 kan imidlertid formentlig udledes, at arbejdsgiveren dog alligevel kan løfte bevisbyrden i de situationer, hvor medarbejderen har været bistået af den overenskomstbærende organisation i forbindelse med fastlæggelsen af vilkårene for ansættelse i et fleksjob, idet dette kan skabe en formodning for, at der med parternes aftale (som hverken positivt eller negativt tog stilling til om ansættelsen skete på overenskomstvilkår) endeligt er gjort op med hvilke vilkår, der gælder for ansættelsesforholdet.

I de situationer, hvor der ikke er udstedt et ansættelsesbevis, vil arbejdsgiveren alt andet lige ikke kunne løfte bevisbyrden for, at ansættelse ikke er sket på overenskomstvilkår.

Den ovenfor nævnte dom fra Sø- og Handelsretten af 3. februar 2009, sag F-7-08, er anket til Højesteret. Højesteret skal således tage stilling til, om § 72 i beskæftigelsesindsatsloven er deklaratorisk, og i bekræftende fald, hvilke krav der stilles til dokumentation for, at der er indgået en aftale om fravigelse af overenskomsten.

Det er på denne baggrund fortsat Schebye Jacobsens opfattelse, at en fravigelse af overenskomsten alene kan ske i det omfang, der i den for området gældende overenskomst er hjemmel hertil, ligesom det er Schebye Jacobsens opfattelse, at en fravigelse under alle omstændigheder forudsætter en udtrykkelig og specifik aftale mellem parterne herom. Der kan i relation hertil henvises til nyhed af 15. oktober 2008.

Østre Landsrets dom er afsagt den 21. august 2009 og kan rekvireres ved henvendelse til advokatsekretær Connie Vejlin.

Spørgsmål til dommen kan rettes til advokat Snorre Andreas Kehler