Viden skal deles

Ikke udøvet forskelsbehandling pga. barns sygdom/handicap

Østre Landsret har i en 1. instanssag den 12. september 2012 afsagt en dom, hvor en kommune blev frifundet for at have forskelsbehandlet en medarbejder ved at afvise medarbejderens anmodning om forlængelse af en ulønnet orlov til pasning af sit syge barn.

Sagens faktum

Medarbejderen blev med virkning fra 1. december 2007 ansat som tilkaldevikar ved en skole med fast timetal.

Medarbejderen sygemeldte sig den 20. oktober 2008, og ved en lægeerklæring, der blev udarbejdet den 21. november 2008, blev hun sygemeldt i 2 måneder. Det fremgik af erklæringen, at årsagen var ”sygdom.”

I slutningen af december 2008 tilskrev skolelederen forvaltningen og meddelte, at hun havde haft en samtale med medarbejderen, og at skolen var indstillet på at bevilge medarbejderen tjenestefrihed uden løn (orlov) i perioden 1. januar – 31. marts 2009. Samtidigt anførte skolelederen i brevet, at ”Da F p.t. er sygemeldt og jeg ikke synes det er korrekt, da det jo ikke er F der er syg, er vi selvfølgelig interesseret i, at orloven træder i kraft så hurtigt som muligt.” Faktum var således, at det var medarbejderens datter, der var syg.

Medarbejderen fik herefter bevilget tjenestefrihed uden løn i første omgang i perioden 1. januar - 31. marts 2009. Medarbejderen fik samtidigt bevilget tabt arbejdsfortjeneste efter servicelovens § 42 fra bopælskommunen på grund af datterens sygdom (depression).

Efterfølgende blev orloven forlænget fra den 1. april til og med den 16. august 2009.

Det blev aftalt, at medarbejderen skulle starte på arbejde efter skoleferiens afslutning den 12. august 2009, og medarbejderen påbegyndte derfor sit arbejde og oppebar løn for august og september 2009.

Medarbejderen meddelte imidlertid, at hun med virkning fra 7. september 2009 var blevet bevilget tabt arbejdsfortjeneste på ny som følge af datterens sygdom. I første omgang afslog kommunen at bevilge tjenestefrihed uden løn, idet dette ikke var muligt af hensyn til skolens drift, og medarbejderen blev derfor betragtet som fratrådt med virkning fra 7. september 2009.

Efter en henvendelse fra medarbejderens faglige organisation (FOA), som påpegede, at medarbejderen – i henhold til KTO-aftalen om fravær af familiemæssige årsager § 36 – havde krav på tjenestefrihed i op til et år, når medarbejderen var bevilget tabt arbejdsfortjeneste efter servicelovens § 42, ændrede kommunen mening og bevilgede orloven. 

Samtidigt anførte kommunen følgende:

”Vi har på [...] ikke været opmærksomme på, at den erstatning for tabt arbejdsfortjeneste som F pr. telefon har meddelt os, er i henhold til §42 i lov om social service.
Da F har haft orlov fra [...] siden 1.01.09, erkender vi, at F i henhold til §36 i KTO aftalen om fravær af familiemæssige årsager, har ret til tjenestefrihed i op til et år.
Da F har haft orlov af familiemæssige årsager siden 1. januar 2009, har hun ret til orlov indtil 31.12.09.
Vi håber derfor, at situationen er således, at F er i stand til at genoptage sit ansættelsesforhold på [...] pr. 1.01.2010.
De driftsmæssige omstændigheder på [...] gør, at vi ikke ser os i stand til at forlænge orloven ud over den periode.
Af hensyn til [...]s drift, skal vi anmode om, at F giver os besked om forventet tilbagevenden så tidligt som muligt og senest en måned før.”

Efter KTO-aftalens § 36 er situationen den, at kommunen har ret til at afslå yderligere orlov i henhold til denne aftale. Medarbejderen havde således ikke krav på at få bevilget orloven. 

Ved brev af 27. november 2009 meddelte medarbejderen, at hun fortsat var bevilget tabt arbejdsfortjeneste frem til 31. juni 2010, hvorfor hun anmodede om, at hendes orlov blev forlænget indtil 1. juli 2010.

Kommunen afslog at bevilge orloven, med henvisning til at yderligere tjenestefrihed betød en uholdbar løsning i forhold til arbejdsopgaver. Samtidigt meddelte kommunen, at såfremt medarbejderen ikke ønskede at genindtræde i stillingen pr. 1. januar 2010, betragtedes ansættelsesforholdet som ophørt pr. 31. december 2009.

Da medarbejderen meddelte, at hun ikke kunne genindtræde i stillingen, meddelte kommunen, at man betragtede hende som fratrådt efter egen opsigelse pr. 31. december 2009, og der blev herefter ikke afregnet løn for tiden efter den 31. december 2009.

Under sagen blev der rejst krav om erstatning for manglende opsigelsesvarsel og godtgørelse i henhold til forskelsbehandlingsloven for to krænkelser. Dels for den krænkelse der lå i, at kommunen i september 2009 havde afvist at forlænge orloven, inden den blev gjort opmærksom på, at det var i strid med KTO-aftalen, dels for den krænkelse der lå i kommunens endelige ophævelse af ansættelsesforholdet, da medarbejderen ikke ville genindtræde i ansættelsesforholdet den 1. januar 2010. Kravet på godtgørelse for septemberkrænkelsen lød på 9 måneders løn og for decemberkrænkelsen på 12 måneders løn.

Østre Landsret

Landsretten fastslår indledningsvist følgende om spørgsmålet om forskelsbehandlingsloven:

“Det følger af EU-Domstolens dom af 17. juli 2008 i sag C-303/06, Coleman, at beskyttelsen mod direkte forskelsbehandling og chikane i medfør af direktiv 2000/78/EF omfatter en ansat med et handicappet barn.

Sagsøgeren ses imidlertid ikke at have påvist omstændigheder, der giver en formodning for, at [...]s afslag af 11. september og 2. december 2009 på hendes ansøgninger om yderligere tjenestefrihed er udtryk for forskelsbehandling eller chikane på grund af hendes datters sygdom. Landsretten lægger herved til grund, at [...]s afslag af 11. september 2009 på yderligere tjenestefrihed skyldtes manglende viden om indholdet af KTO-aftalens § 36, og at [...] redresserede denne fejl hurtigst muligt, efter man af FOA var blevet gjort opmærksom herpå. For så vidt angår [...]s afslag på at forlænge tjenestefriheden efter den 31. december 2009 lægges det til grund, at F havde haft tjenestefrihed i medfør af KTO-aftalens § 36 netop på grund af sin datters nedsatte funktionsevne eller lidelse, hvorfor [...]s afslag på yderligere tjenestefrihed ikke kan formodes at være udtryk for negativ forskelsbehandling i forhold til andre ansatte. Det findes uden betydning, at F efter KTO-aftalens § 36 rent faktisk havde krav på yderligere tjenestefrihed på grund af den midlertidige genoptagelse af tjenesteforholdet i august-september 2009, idet forholdet ikke er gjort gældende på det relevante tidspunkt.

[kommune1]s frifindelsespåstand tages derfor til følge for så vidt angår [person1] godtgørelseskrav, uden at Landsretten har fundet anledning til at tage stilling til, hvorvidt [person1] datter i efteråret 2009 var handicappet i forskelsbehandlingslovens forstand."

Om kravet på erstatning for løn i opsigelsesperioden fastslår landsretten følgende:

“For så vidt angår [person1] krav på løn for perioden 1. januar – 31. marts 2010 findes [...] at have været berettiget til i december 2009 uden sædvanligt opsigelsesvarsel at ophæve ansættelsesforholdet, da F havde tilkendegivet, at hun ikke ville genindtræde i sin stilling, når hendes tjenestefrihed ophørte den 1. januar 2010. [kommune1]s frifindelsespåstand tages derfor også til følge for så vidt angår denne del af [person1] påstand."

SJ Law´s bemærkninger

Det er SJ Law´s opfattelse, at man med begrundelsen for afgørelsen fastslår, at man som handicappet eller familiemedlem til en handicappet ikke er sikret bedre rettigheder end andre medarbejdere i sit ansættelsesforhold. Således fastslår landsretten, at afslaget på ønsket om yderligere orlov i december 2009 ikke forskelsbehandler medarbejderen i forhold til andre ansatte, hvilket må forstås således, at andre ansatte i den samme situation som medarbejderen heller ikke ville have krav på at fået bevilget den ønskede orlov.

Når en medarbejder, der er ”rask”, ikke kan få bevilget orlov efter et år på orlov, kan den handicappede eller medarbejderen med et handicappet barn heller ikke gøre krav herpå. Det var tilsyneladende ikke et bevistema under sagen, om kommunen altid afviste at bevilge orlov ud over et års orlov.

Omkring den krænkelse, der lå i, at kommunen i september 2009 havde afvist at bevilge yderligere orlov i strid med KTO-aftalens § 36, fastslår Østre Landsret blot, at kommunen ikke var opmærksom på § 36, og at de redresserede fejlen umiddelbart, da FOA henvendte sig. Det må antages, at kommunens umiddelbare anerkendelse, af at man ikke havde iagttaget KTO-aftalen, var medvirkende til landsrettens kortfattede frifindelse af kommunen på dette punkt.

Det er i øvrigt bemærkelsesværdigt, at der nedlægges påstand om to godtgørelser for hver enkelt krænkelse. Sædvanligvis benyttes flere krænkelser til at underbygge, at der er sket forskelsbehandling, og til at det skal have konsekvenser i forbindelse med udmålingen af en godtgørelse.

Omkring forskelsbehandlingen er det også værd at bemærke, at landsretten i sine præmisser indledningsvist fastslår, at Coleman-afgørelsen fra EU-domstolen (C-303/06) fastslår, at beskyttelsen mod forskelsbehandling ikke blot omfatter den direkte handicappede, men også ansatte med handicappede børn. Herefter fastslår landsretten, at der ikke var påvist faktiske omstændigheder, der gav grundlag for at antage, at der var påvist forskelsbehandling, hvorefter landsretten endeligt fastslår, at landsretten af den grund ikke havde fundet anledning til at tage stilling til, hvorvidt medarbejderens datter var handicappet i forskelsbehandlingslovens forstand.

Det er bemærkelsesværdigt, at landsretten lægger til grund, at man skal anvende reglerne om den delte bevisbyrde i forskelsbehandlingsloven, uden at tage stilling til hvorvidt medarbejderen overhovedet er omfattet af beskyttelsen i loven, når det er usikkert, om datteren er handicappet.

Formentligt er landsrettens bemærkning herom et udtryk for, at der under alle omstændigheder ikke er udøvet forskelsbehandling, da medarbejderen ikke blev behandlet anderledes end andre ansatte, hvorfor spørgsmålet, om datterens depression var et handicap i lovens forstand, var irrelevant.

For så vidt angår spørgsmålet om erstatning for manglende opsigelsesvarsel, fastslår landsretten, at kommunen allerede på det tidspunkt i december 2009, hvor medarbejderen tilkendegav, at hun ikke ville genindtræde i ansættelsesforholdet den 1. januar 2010, var berettiget til at ophæve ansættelsesforholdet. Kommunen kunne altså ud fra en anticiperet misligholdelse ophæve ansættelsesforholdet.

Det må siges at være overraskende, da det er utvivlsomt, at medarbejderens fravær i december 2009 var lovligt, da hun var bevilget orlov. At landsretten så vil tillade kommunen at ophæve ansættelsesforholdet, på det tidspunkt hvor medarbejderen tilkendegiver, at hun ikke vil være i stand til at genoptage arbejdet efter endt orlov, er overraskende. Idet medarbejderens situation i løbet af december 2009 jo kunne have ændret sig, således at hun kunne have genoptaget arbejdet.

Landsrettens præmisser på dette punkt kan ikke udstrækkes, således at en arbejdsgiver (altid) kan skride til en ophævelse af ansættelsesforholdet, når medarbejdere tilkendegiver, at de ikke vil kunne genindtræde i ansættelsesforholdet efter en orlov. Medarbejderens tidlige tilkendegivelse vil som sagt jo kunne ændres. En sådan konsekvens vil i øvrigt være ensbetydende med, at den mulige udeblivelse vil kunne sanktioneres hårdere end den faktiske udeblivelse, hvor det jo generelt lægges til grund, at arbejdsgiveren har en forpligtelse til at meddele en advarsel for udeblivelsen, inden der kan foretages en bortvisning ud fra den generelle proportionalitetsgrundsætning.

Østre Landsrets dom kan rekvireres ved henvendelse til sjlaw@sjlaw.dk.

Spørgsmål til dommen kan rettes til advokat Noaman Azzouzi på noa@sjlaw.dk