Viden skal deles

Yderligere vinkler på Ligebehandlingsnævnets afgørelser vedrørende aldersdiskrimination i SKAT

Der har i pressen været skrevet en del om afgørelser fra Ligebehandlingsnævnet, hvor SKAT er blevet pålagt at betale godtgørelse til en række medarbejdere for overtrædelse af forskelsbehandlingsloven. Pressen har primært fokuseret på, at SKAT som en offentlig arbejdsgiver ikke har ønsket at følge nævnets afgørelser, hvilket for så vidt er interessant nok, men i øvrigt er helt i overensstemmelse med SKATs juridiske rettigheder og helt i tråd med, at det offentlige i de senere år i forhold til rollen som arbejdsgiver oftere og oftere bruger de samme muligheder, som private arbejdsgivere gør.

På det juridiske plan er afgørelserne imidlertid interessant af 3 helt andre årsager:

1. Der er med afgørelserne, der vedrører tjenestemandsansatte, lagt op til, at der ved en passende lejlighed sættes fokus på, om tjenestemænd, der afskediges uansøgt, kan rejse krav om kompensation for overtrædelse af et almindeligt gældende forvaltningsretligt eller ansættelsesretligt saglighedskrav. Traditionelt antages tjenestemændenes beskyttelse mod usaglige afskedigelser at ligge i retten til livsvarig aktuel egenpension. Der har derfor været en tilbageholdenhed med at rejse krav om betaling af godtgørelse i henhold til et saglighedskrav, når en tjenestemand blev afskediget med ret til aktuel egenpension, fordi der ikke er lovfæstede regler for tjenestemænd om beskyttelse mod usaglig afsked i lighed med for eksempel funktionærlovens § 2b eller tilsvarende overenskomstbestemmelser.

Der er ingen tvivl om, at forskelsbehandlingsloven også gælder for tjenestemænd. Det er tillige åbenbart, at der ikke i den samme sag og vedrørende det samme forhold kan tilkendes godtgørelse både i henhold til forskelsbehandlingsloven og til særlige regler om usaglig afsked. Disse hjemmelsgrundlag er alternativer og arbejdsgivers forseelse i form af en usaglig afskedigelse sanktioneres kun én gang.

I den konkrete sag var tjenestemanden afskediget med ret til rådighedsløn og efterfølgende ret til aktuel egenpension. Til trods herfor fik tjenestemanden altså tilkendt godtgørelse for tilsidesættelse af forskelsbehandlingsloven. Dette forhold antyder, at ligebehandlingsnævnet i hvert fald ikke finder, at reglerne i tjenestemandspensionsloven om aktuel egenpension giver et tilstrækkelig værn mod den særligt kvalificerede usaglighed, som en aldersdiskrimination består i. 

Man kan herefter rejse spørgsmålet om der - særligt med udviklingen i de senere år – generelt er et tilstrækkeligt værn mod en usaglig afsked af en tjenestemand i retten til aktiveret egenpension. Med Højesterets underkendelse, af at forvaltningsretlige sagsbehandlingsfejl – navnlig manglende iagttagelse af partshøringsproceduren – ikke i sig selv kan udløse en kompensation, heller ikke når den har medført, at opsigelsen er usaglig, er der et behov for at få prøvet, hvorledes Højesteret vil anskue en materiel usaglig afskedigelse  af en tjenestemand, herunder om denne kan danne grundlag for tilkendelse af en kompensation ved siden af den aktualiserede egenpension. Ligebehandlingsnævnets afgørelse antyder, at der kan bestå et sådant krav for tjenestemanden. 

2. Ved afgørelserne er det udtalt, at der ved organisationsændringen ikke opstod en situation, hvor der, hvis der ses på konsekvenserne af organisationsændringen som sådan, var grund til at antage, at der skete aldersdiskriminering. Dette faktum var imidlertid ikke tilstrækkeligt til at konstatere, at der ikke i forhold til en konkret medarbejder, der var omfattet af organisationsændringen, ikke var sket aldersdiskriminering. 

Arbejdsgiveren bærer således alligevel i forhold til den enkelte medarbejder - hvis denne i øvrigt har påvist omstændigheder, der giver anledning til at formode, at der konkret er sket forskelsbehandling på grund af alder – bevisbyrden, for at der ikke er sket en forskelsbehandling. Det er således den enkelte medarbejders sag, der vurderes. At det er den konkrete sag, der skal vurderes, må også gælde i forhold til sager i øvrigt om usaglig/urimelig afsked.

Det er i retspraksis fast antaget, at arbejdsgiveren ved afskedigelser som led i større organisatoriske ændringer for eksempel nedskæringer - hvor der skal afskediges flere medarbejdere - som udgangspunkt har valgfrihed, og ikke kan afkræves en detaljeret redegørelse for udvælgelsen af den enkelte medarbejder. Ligebehandlingsnævnets formulering indebærer imidlertid, at man på den ene side ikke skal holde sig tilbage fra at rejse krav vedrørende usaglige afskedigelser i forbindelse med omorganiseringer, når der i den enkelte konkrete sag ikke foreligger en klar og entydig begrundelse for opsigelsen. På den anden side kan formuleringen ikke her og nu føre til, at der på ny rejses sager om detaljeringsgraden af begrundelsen for en opsigelse i forhold til forvaltningsretlige regler. Det er værd at bemærke sig, at Ligebehandlingsnævnet lægger vægt på, at det nok har været oplyst, at arbejdsgiveren har lagt vægt på kriterier, der ikke inddrager alder, men at arbejdsgiveren ikke har forelagt konkrete oplysninger, der gør det muligt for nævnet at vurdere, hvorvidt alder har eller ikke har været anvendt som kriterium. 

3. I Ligebehandlingsnævnet blev klagerne repræsenteret af deres faglige organisation og dennes eksterne advokat. SKAT blev repræsenteret af Kammeradvokaten. I det omfang en arbejdsgiver ved nævnet pålægges at betale en godtgørelse, men arbejdsgiveren ikke ønsker at efterkomme denne afgørelse, rejser Ligebehandlingsnævnet – efter anmodning – som part sag ved de civile domstole, jf. lov om ligebehandlingsnævnet § 12, stk. 2. Det er normalt Kammeradvokaten, der repræsenterer Ligebehandlingsnævnet i sådanne sager, men i den konkrete sag kan Kammeradvokaten naturligvis ikke repræsentere Ligebehandlingsnævnet og samtidig repræsentere SKAT i den civile retssag. I den konkret sag har Ligebehandlingsnævnet derfor bedt den faglige organisations eksterne advokat om at repræsentere Ligebehandlingsnævnet, hvilket der naturligvis ikke kan være habilitetsmæssige problemer i. 

Det ville imidlertid næppe kunne have ladet sige gøre at lade den advokat, der har repræsenteret klagerne for nævnet, repræsentere nævnet ved sagens indbringelse for de civile domstole, hvis det havde været en advokat ansat i en faglig organisation, Årsagen hertil er retsplejelovens § 124, stk. 3, som er sålydende: 

”Uanset stk. 1 og 2 må foreninger, interesseorganisationer og lign. som mandatar udføre retssager for deres medlemmer inden for foreningens interesseområde” 

Selvom sagen rent typemæssigt nok er indenfor foreningens interesseområde, vil sagen ikke indebære en repræsentation af et medlem, men derimod indebære en repræsentation af Ligebehandlingsnævnet, og dermed er in-house advokaten afskåret fra at bistå medlemmet i den civile retssag. 

Ligebehandlingsnævnet står naturligvis frit med hensyn til at vælge, hvilken anden advokat Ligebehandlingsnævnet ønsker at blive repræsenteret af, og det må forventes, at Ligebehandlingsnævnet som alle andre ønsker at få den bedst mulige repræsentation, hvorfor der formentlig ikke grund til at tro, at klageren vil føle, at det valg, som Ligebehandlingsnævnet træffer, er uhensigtsmæssigt. Det interessante er imidlertid, at klagerens mulighed for at blive repræsenteret af den samme advokat, som har repræsenteret ham/hende under klagesagens behandling, ved en eventuel efterfølgende civil retssag, ikke altid er til stede ved brug af in-house advokater til behandling af sager ved Ligebehandlingsnævnet. 

De faglige organisationer skal uanset denne konstatering naturligvis fortsat benytte Ligebehandlingsnævnet, fordi det både er et sagligt, specialiseret og økonomisk attraktivt organ til afgørelse af sager vedrørende tilsidesættelse af krav om ligebehandling i forskellige sammenhænge. Det kan dog overvejes, om det i forhold til sager, hvor modparten er repræsenteret af Statens advokat – Kammeradvokaten – er organisationens in-house advokat, der skal forestå sagen for Ligebehandlingsnævnet, med den risiko der hermed opstår, for at organisationen og medlemmet slet ikke får nogen mulighed for at få indflydelse på, hvem der kommer til at repræsentere nævnet og dermed reelt medlemmet under en evt. civil sag. 

SJ Law følger i øvrigt de konkrete sager, og vil, når sagerne finder deres endelige afslutning, kommentere på afgørelserne.

Ligebehandlingsnævnets afgørelse nr. 271/2012 af 9. maj 2012 kan findes på Ligebehandlingsnævntes hjemmeside http://www.ligebehandlingsnaevnet.dk