Nyt fra EU-Domstolen om fortolkningen af virksomhedsoverdragelsesloven

 

Det er ikke nogen hemmelighed, at corona epidemien har givet anledning til adskillige arbejds- og ansættelsesretlige problemstillinger, som har krævet og stadig kræver særlig opmærksomhed, men verden står jo ikke stille i øvrigt, så derfor handler dette nyhedsbrev om helt andre ansættelsesretlige spørgsmål.

 

Inden udbruddet af COVID-19-virussen i Europa har EU-Domstolen afsagt to præjudicielle afgørelser med fokus på fortolkningen af direktiv 2001/23 om varetagelse af arbejdstagernes rettigheder i forbindelse med overførsel af virksomheder eller bedrifter, og det er dem vi kigger lidt nærmere på i dette nyhedsbrev.

 

C-344/18 – ISS Facility Services NV mod Sonia Govaerts og Atalian NV

Sonia Govaerts var ansat som projektleder hos ISS Facility (herefter ISS) i Belgien. Virksomheden stod for rengøring og vedligeholdelse af forskellige bygninger i Gent tilhørende samme opdragsgiver, men opgaverne var fordelt på tre delkontrakter, som hver især omfattede nogle forskellige arbejdssteder. Sonia Govaerts var projektleder på alle tre arbejdssteder og arbejdede derfor under alle tre delkontrakter, men på én ansættelseskontrakt med ISS.

 

Efter et offentligt udbud af arbejdet blev disse 3 delkontrakter fordelt mellem andre selskaber, herunder Atalian NV og Cleaning Masters NV.

 

ISS og Atalian NV blev nu uenige om, hvorvidt Sonia Govaerts ansættelsesforhold var overført til sidstnævnte eller eventuelt til et af de andre selskaber, som havde overtaget arbejde i henhold til en af de tidligere delkontrakter med ISS, eller om ansættelsesforholdet var fortsat med ISS. EU-Domstolen skulle i den forbindelse tage stilling til følgende præjudicielle spørgsmål:

 

”Skal artikel 3, stk.1, i direktiv [2001/23] fortolkes således, at såfremt der som omhandlet i [dette] direktiv[s] artikel 1, stk. 1, er tale om samtidig overførsel af forskellige dele af en virksomhed til forskellige erhververe, overgår de rettigheder og forpligtelser, der på overførselstidspunktet følger af en arbejdskontrakt med en arbejdstager, der var beskæftiget i hver af de overførte dele, i forhold til det omfang, hvori denne arbejdstager havde været beskæftiget i den del af virksomheden, som er overført til de forskellige erhververe

eller [således], at de nævnte rettigheder og forpligtelser i det hele overgår til erhververen af den del, hvor førnævnte arbejdstager hovedsageligt havde været beskæftiget

eller [således], at såfremt direktivet ikke kan fortolkes på nogen af de nævnte måder, sker der ikke nogen overgang til de nævnte erhververe af de rettigheder og forpligtelser, der følger af arbejdstagerens arbejdskontrakt, hvilket også er tilfældet, såfremt det ikke er muligt at fastsætte omfanget af arbejdstagerens beskæftigelse særskilt i de forskellige dele af virksomheden?”

Mere enkelt sagt skulle EU-Domstolen tage stilling til, hvordan en lønmodtager, der er udfører arbejde i forskellige dele af en virksomhed, er stillet, såfremt disse forskellige dele af virksomheden overføres til forskellige erhververe.

 

EU-Domstolen tog udgangspunkt i, at der skal være en balance mellem hensynet til lønmodtagerens og erhververens interesser i en virksomhedsoverdragelse.

 

Domstolen kom frem til, at det tredje fortolkningsforslag ikke kunne tiltrædes, og henviste til direktivets formål og til, at det i den forbindelse må være uden betydning, at et arbejde og et ansættelsesforhold kan overføres til flere erhververe. 

 

Dernæst konkluderede EU-Domstolen, at det andet fortolkningsforslag nok forfølger en del af direktivets formål, da det gør det muligt at varetage de rettigheder og forpligtelser, der måtte følge af en lønmodtagers ansættelseskontrakt, men at det samtidigt ser bort fra erhververens interesser, idet erhververen bliver pålagt nogle forpligtelser, som er fastlagt i en fuldtidskontrakt, selv om lønmodtageren i realiteten vil kunne udføre opgaver hos erhververen på deltid.

 

EU-Domstolen konkluderede herefter, at det første fortolkningsforslag, som fastlægger, at de rettigheder og forpligtelser, der består på overdragelsestidspunkt, skal fordeles på pro rata basis mellem flere erhververe, gør det muligt at finde en rimelig balance mellem lønmodtagerens og erhververens interesser, og overlod de praktiske konsekvenser heraf til den nationale ret.

 

Dernæst udtalte EU-Domstolen, at virksomhedsoverdragelsesdirektivets artikel 4 ikke er til hinder for, at der kan ske afskedigelser af økonomiske, tekniske eller organisatoriske årsager, der medfører beskæftigelsesmæssige ændringer. I tilknytning hertil kom Domstolen frem til, at såfremt ansættelseskontrakten ophæves, fordi overførslen medfører sådanne ændringer i arbejdsvilkårene til skade for arbejdstageren, er det arbejdsgiveren, der anses for ansvarlig for arbejdskontraktens ophævelse. Ophævelsen vil således anses for at være sket på arbejdsgiverens initiativ, selv om det i realiteten er sket på arbejdstagerens initiativ.

 

EU-Domstolen kom altså frem til, at artikel 3, stk. 1, i direktivet skal fortolkes således, at de rettigheder og forpligtelser, der følger af en arbejdskontrakt, i en virksomhedsoverdragelse overføres til de forskellige erhververe på pro rata-basis, på den betingelse at dette for det første er muligt og for det andet ikke forringer lønmodtagerens arbejdsvilkår eller i øvrigt er til skade for varetagelsen af arbejdstagerens rettigheder i henhold til direktivet, hvilket EU-Domstolen i øvrigt finder, at det vil være op til den forelæggende ret at efterprøve.

 

Såfremt ovenstående fremgangsmåde er umulig eller forringer arbejdstagerens vilkår, vil en eventuel ophævelse af ansættelseskontrakten som følge heraf anses for at være sket på arbejdsgiverens initiativ.

 

SJ Law bemærker, at den foreslåede løsning fra EU-Domstolen giver anledning til at sætte spørgsmålstegn ved, om det også praktisk vil være muligt at håndhæve den nævnte løsning. Løsningen kan give helt lavpraktiske udfordringer i forhold til lønmodtagerens opfyldelse af sine forpligtelser i henhold til ansættelseskontrakten, herunder overholdelse af arbejdstiden og mødetiden, samt muligvis udfordre lønmodtageren i forhold til det tidsmæssige aspekt ved udførelsen af sit arbejde.

 

SJ Law bemærker, at EU-Domstolen samtidigt anerkender, at såfremt den foreslåede løsning ikke kan håndhæves, eller denne forringer arbejdstagerens vilkår, vil det være arbejdsgiveren, der vil stå til ansvar for en eventuel ophævelse af ansættelsesforholdet, hvilket kan anses for at være et forsøg fra EU-Domstolens side på at finde den rette balance mellem erhververens og arbejdstagerens interesser.

  

C-298/18 – Reiner Grafe og Jürgen Pohle mod Südbrandenburger Nahverkehrs GmbH og OSL Bus GmbH

Reiner Grafe var fuldtidsansat hos SBN som buschauffør og leder og havde ansættelsesanciennitet fra 1978.

 

Fra den 1. august 2008 udførte SBN offentlig personbefordring med bus.

Ved et nyt udbud af denne personbefordring den 1. september 2016 afgav SBN ikke et bud, da de ikke fandt, at der var basis for et økonomisk bæredygtigt tilbud. Herefter indstillede SBN driften og opsagde alle sine medarbejdere. Der blev som en del af opsigelsen indgået en fratrædelsesaftale, hvori det blev bestemt, at medarbejderne skulle tildeles en godtgørelse, såfremt de ikke fik et tilbud om fortsættelse fra det nye selskab OSL, der skulle overtage den offentlige personbefordring med bus pr. 1. august 2017.

 

Reiner Grafe blev opsagt den 27. januar 2017 med virkning fra den 31. august 2017. Han blev ansat hos OSL den 1. september 2017.

 

OSL ansatte størstedelen af SBN’s chauffører og ledende medarbejdere, men OSL overtog ikke SBN’s busser, depoter eller andre driftsanlæg, og OSL ønskede heller ikke at benytte SBN’s værkstedstjenesteydelser.

 

I forbindelse med overdragelsen blev parterne uenige om, hvorvidt Reiner Grafes tidligere beskæftigelsesperioder skulle anerkendes i det nye ansættelsesforhold, og dermed, hvilket ansættelsestrin han skulle indplaceres på. OSL gjorde hermed gældende, at der ikke var tale om en virksomhedsoverdragelse, da OSL ikke overtog driftsmidlerne fra SBN.

 

Uenigheden gav anledning til at forelægge følgende præjudicielle spørgsmål for EU-Domstolen:

 

1)      Skal en situation, hvori [driften] af busruter overgår fra et busselskab til et andet i henhold til en udbudsprocedure i medfør af Rådets direktiv 92/50/EØF af 18. juni 1992 om indgåelse af offentlige tjenesteydelsesaftaler [(EFT 1992, L 209, s. 1)], anses for at udgøre en overførsel af en bedrift i den betydning, hvori udtrykket er anvendt i artikel 1, stk. 1, i direktiv 77/187, selv om der ikke er overdraget driftsmidler i nævneværdigt omfang, navnlig ingen busser, mellem de to nævnte virksomheder?

2)      Berettiger antagelsen af, at busserne i forbindelse med en midlertidig tildeling af tjenesteydelserne ud fra en fornuftig driftsøkonomisk beslutning på grund af deres alder og de stigende tekniske krav (udstødningsværdier, busser med lav indstigning) ikke længere har væsentlig betydning for bedriftens værdi, at Domstolen kan fravige sin dom af 25. januar 2001 (C-172/99, EU:C:2001:59), således, at også overtagelse af en væsentlig del af personalet under disse betingelser kan føre til, at direktiv 77/187 finder anvendelse?

EU-Domstolen har den 25. januar 2001 i sag C-172/99, Liikenne, afgjort, at bustransport ikke kunne anses for en aktivitet, der i det væsentligste er baseret på arbejdet, idet der også kræves omfattende materiel og anlæg, og at den manglende overførsel af materielle aktiver til drift af de i sagen omfattede busruter skulle tages i betragtning ved vurderingen af, hvorvidt der var tale om en virksomhedsoverdragelse ved overgang af bustransportopgaven fra en operatør til en anden. EU-Domstolen kom i denne tidligere sag frem til, at de fysiske elementer udgjorde et sådant væsentligt element i virksomhedsdriften, at manglende overførsel af disse medførte, at den overførte enhed ikke bevarede sin identitet. Der var herefter ikke tale om en virksomhedsoverdragelse i direktivets forstand.

 

I den aktuelle sag bemærkede EU-Domstolen, at det forhold, at der blev lagt afgørende vægt på, hvorvidt busserne blev overdraget i Liikenne-sagen, ikke er ensbetydende med, at dette er eneafgørende for en konstatering af om der foreligger en overdragelse i direktivets forstand, hvis virksomhedsoverdragelsen angår en virksomhed, hvis aktivitet består i offentlig personbefordring med bus.

 

Domstolen tilkendegav således, at der også skulle lægges vægt på, om det ud fra et økonomisk og retligt synspunkt var muligt for erhververen at overtage busserne fra overdrageren, f.eks. fordi de ikke opfyldte de tekniske og miljømæssige krav, som var opstillet af den ordregivende myndighed. Der kunne således være nogle eksterne begrænsninger, der medførte, at det ikke var muligt at overtage busserne.

 

EU-Domstolen tilkendegav, at det skulle vægtes, 1) at den nye operatør udførte samme bustrafiktjenester som den tidligere virksomhed, 2) at tjenesten ikke blev afbrudt, 3) at operatøren sandsynligvis betjente mange af de samme busruter og passagerer, og 4) at tilstedeværelsen af erfarne buschauffører var nødvendigt for sikring af kvaliteten af transporten.

 

EU-Domstolen kom herefter frem til, at manglende overtagelse af driftsmidlerne i en virksomhed, der skal overdrages, er ikke til hinder for, at en enhed bevarer sin identitet, hvorimod overtagelsen af chaufførerne skal anses som en faktisk omstændighed, der skal tages i betragtning for at kvalificere den i sagen omhandlede operation som en virksomhedsoverdragelse.

 

Domstolen konkluderede derfor, at artikel 1, stk. 1, i direktiv 2001/23, skal fortolkes således, at den omstændighed, at en økonomisk enhed – i forbindelse med enhedens overtagelse af en aktivitet, der kræver betydelige driftsmidler efter en offentlig udbudsprocedure – ikke overtager de driftsmidler, som var ejet af den økonomiske enhed, der tidligere udøvede denne aktivitet, som følge af de retlige, mijlømæssige og tekniske begrænsninger, som den ordregivende myndighed kræver, ikke nødvendigvis er til hinder for, at denne overtagelse af aktiviteter kvalificeres som en overførsel af virksomhed, når andre faktiske omstændigheder, såsom overtagelse af størstedelen af arbejdsstyrken og videreførelsen af den nævnte aktivitet uden afbrydelse, gør det muligt at fastslå, at den pågældende økonomiske enhed har bevaret sin identitet, hvilket det tilkommer den forelæggende ret at vurdere.  

 

SJ Law bemærker, at EU-Domstolens afgørelse er et opgør med fortolkning af tidligere praksis fra EU-Domstolen og en understregning af, at afgørelse af, hvorvidt  identiteten af den enhed, der overdrages, er bevaret, ikke alene afgøres af en manglende overtagelse af driftsmateriel, og at det beror på en helhedsbedømmelse af en række faktorer, hvorvidt der er tale om en virksomhedsoverdragelse, idet dette i sidste ende skal afgøres ud fra en vurdering af, hvilken betydning det, der er blevet overdraget, har for bevarelsen af enhedens identitet.

 

Sammenholdt med EU-Domstolens præjudicielle afgørelse i C-472/16 om begrænsningerne i en overdragers og en erhververs mulighed for at omgå direktivet ved at afskedige alle medarbejdere forud for en overdragelse giver denne nyeste afgørelse grund til at antage, at EU-Domstolen vil se meget kritisk på ethvert forsøg på at omgå direktivets beskyttelse af lønmodtagere i forbindelse med virksomhedsoverdragelser.

 

Henvendelser kan rettes til advokat Karen-Margrethe Schebye på kms@slet-dette.sjlaw.dk eller advokatfuldmægtig Claudia Sofia Koutsonikolas på cfk@slet-dette.sjlaw.dk .

SJ Law d. 7. september 2020