Viden skal deles

Landsretsafgørelse om fordeling af barsels- og forældreorlov

Forældre kunne ikke dele barsels- og forældreorlov op med 2 dage til den ene og 3 dage til den anden i hver uge.  

Sagens omstændigheder 
En mandlig lønmodtager meddelte sin arbejdsgiver i forbindelse med en forestående adoption, at han og hans kone ønskede at fordele orloven i ugerne 5-56 mellem dem således, at han holdt orlov mandag og tirsdag, og hun holdt orlov onsdag, torsdag og fredag.  

Arbejdsgiverens arbejdsgiverforening tilkendegav, at den mandlige lønmodtager ikke var berettiget til en sådan deling af orloven men, at arbejdsgiveren som følge af den uafklarede retsstilling var indstillet på at acceptere delingen, indtil der forelå en domstolsafgørelse. Der blev dog taget forbehold for et eventuelt erstatningsansvar for det tab, som arbejdsgiveren måtte få som følge af den ønskede orlov. 

14 dage efter opsagde den mandlige lønmodtager sin stilling under henvisning til uenigheden om orloven og rejste herefter krav om godtgørelse i henhold til ligebehandlingslovens § 9.  

Sagen blev indbragt for Ligestillingsnævnet,hvis flertal gav funktionæren medhold i, at det var berettiget at holde orlov som ønsket. Ligestillingsnævnet henviste til forarbejderne til ligebehandlingsloven, hvor beskæftigelsesministeren havde tilkendegivet, at regeringen lagde generel vægt på, at barselsorloven var så fleksibel som muligt for forældrene og, at han var helt opmærksom på, at det kunne være overordentlig generende for en arbejdsgiver, at det forholdt sig sådan.  

Ligestillingsnævnet mente også, at arbejdsgiverens handlemåde stred mod ligebehandlingslovens § 9. Ligestillingsnævnet fandt, at arbejdsgiverens tvivl om fortolkning af loven skulle have været forsøgt afklaret på en anden måde end ved at true med at rejse erstatningskrav mod lønmodtageren, da en sådan trussel havde karakter af repressalier mod en enkelt arbejdstager.  

Ligestillingsnævnet fandt dog ikke grundlag for at tilkende godtgørelse, fordi arbejdsgiveren på grund af lovens ikke helt klare formuleringer og manglen på afgørelsespraksis kunne have været i en vis berettiget tvivl om retsstillingen.  

I forbindelse med sagen blev der også rettet henvendelse til beskæftigelsesministeriet. I svaret henviste ministeriet bl.a. til, at det fremgik af bemærkningerne til dagpengelovens § 13, stk.2, at forældre frit kunne fordele dagpengeretten som de ville, så længe én af dem hele tiden var på orlov.  

Sagen blev herefter af arbejdsgiveren indbragt for Østre Landsret. 

Østre Landsrets afgørelse 
Østre Landsret gennemgik først de tidligere gældende orlovsregler og nåede til den konklusion, at før lovændringerne i marts 2002 var der kun i forhold til den kvindelige lønmodtager mulighed for at opdele fraværet i flere perioder. For den mandlige lønmodtagers vedkommende indeholdt den tidligere ligebehandlingslov ikke adgang til at opdele fraværet i flere perioder. 

Østre Landsret tilkendegav herefter, at efter ændringen af ligebehandlingslovens i 2002 måtte det antages, at både den mandlige og kvindelige lønmodtager kunne fordele fraværsretten efter lovens § 7, stk. 2 i flere perioder. Landsretten fandt imidlertid, at en så vidtgående fortolkning af ligebehandlingslovens regler som påstået af lønmodtagerens forbund måtte kræve sikker støtte i loven eller dens forarbejder, og landsretten fandt ikke, at denne sikre støtte forelå. Lønmodtageren havde herefter ikke i medfør af ligebehandlingslovens bestemmelser haft ret til at kræve at være fraværende hver mandag og tirsdag under orloven.  

For så vidt angik spørgsmålet om, hvorvidt ligebehandlingslovens § 9 var overtrådt, bemærkede Østre Landsret, at lønmodtageren selv sagde sin stilling op. Landsretten fandt ikke, at arbejdsgiveren og de organisationer, der bistod arbejdsgiveren, havde handlet på en måde, der kunne sidestilles med en opsigelse. Der var derfor ikke sket nogen krænkelse af ligebehandlingslovens§ 9. En EU-konformfortolkning kunne heller ikke føre til andet resultat. 

Sagen er eller vil blive anket af lønmodtageren.  

Schebye Jacobsens bemærkninger  
Især henset til beskæftigelsesministerens svar som refereret ovenfor, synes det at være tvivlsomt, om Østre Landsrets afgørelse er korrekt. En af hensigterne med de nye regler var at gøre barselsorloven fleksibel, og lovgiver var opmærksom på, at det kunne give ulemper for arbejdsgiveren. Af beskæftigelsesministeriets svar fremgik det da også, at beskæftigelsesministeren mente, at ulempen for arbejdsgiveren kunne afbødes på 2 leder, dels ved varslingsreglerne som sikrede at arbejdsgiveren skulle underrettes om fordelingen senest 8 uger efter fødslen dels ved, at perioden var afgrænset til et fast antal kalenderuger efter fødslen.  

Umiddelbart synes Østre Landsrets afgørelse derfor ikke at være i overensstemmelse med lovgivers intentioner.  

Da Østre Landsrets afgørelse er/vil blive anket til Højesteret, vil en endelig afklaring af spørgsmålet først ske ved Højesterets dom. 

Familie- og forbrugsministeren har dog bebudet, at han vil foreslå lovændringer som følge af afgørelsen. 

Spørgsmål til dommen kan rettes til advokat Mette Østergård

Østre Landsrets dom af 21. september 2005 kan rekvireres hos advokatsekretær Helle Hebsgaard