Viden skal deles

Afskedigelse under orlov efter serviceloven i strid med ligebehandlingsloven

Østre Landsret har fastslået, at afskedigelse af en mandlig salgschef under afholdelse af orlov efter servicelovens § 29 skulle vurderes efter bevisbyrdereglen i ligebehandlingslovens § <st1:metricconverter w:st="on" ProductID="16 a">16 a</st1:metricconverter> (delt bevisbyrde). Opsigelsen blev anset for at være i strid med ligebehandlingslovens § 9, og salgschefen blev tilkendt en godtgørelse svarende til 6 måneders løn. 


Faktiske omstændigheder
 

Lønmodtageren blev ansat hos en automobilforhandler den 17. april 2002, som erhvervskonsulent. I oktober 2002 blev han forfremmet til salgschef. 


Den 24. oktober 2002 blev salgschefen far til en datter født ved kejsersnit. I forbindelse med fødslen blev der begået alvorlige lægefejl, hvorfor datteren var i livsfare og blev nøddøbt. Datteren overlevede, men forblev som følge af livstruende sygdomsfølger hospitalsindlagt i lang tid efter fødslen. 


Salgschefen holdt orlov uden løn i perioden 24. oktober til 30. november 2002. 


På grund af akut opståede livstruende komplikationer hos datteren, afholdt salgschefen efter aftale med arbejdsgiveren endvidere orlov i perioden fra den 20. januar til den 28. februar 2003. Under denne orlov blev salgschefen opsagt pga. manglende salgsresultater i det hidtidige forløb. 


Sagen blev forelagt for Ligestillingsnævnet. Her fik salgschefen medhold i, at opsigelsen var i strid med ligebehandlingslovens § 9, og der blev fastsat en godtgørelse på kr. 180.000,00, svarende til 6 måneders løn. 

Denne afgørelse blev af arbejdsgiveren indbragt for Østre Landsret. 


Østre Landsrets afgørelse


Østre Landsret lagde i sin dom til grund, at salgschefens orlov, blev afholdt i umiddelbar tilknytning til fødslen og på et tidspunkt, hvor datteren var ca. 3-4 måneder gammel og fortsat hospitalsindlagt. Begge orlovsperioder lå således tidsmæssigt i tæt tilknytning til datterens fødsel og indenfor den periode, hvor salgschefen havde ret til at holde forældreorlov efter ligebehandlingslovens § 7. 


Landsretten lagde endvidere til grund, at det ikke mellem parterne nærmere blev klarlagt, efter hvilke formelle regler salgschefen holdt orlov i den periode, hvor opsigelsen fandt sted. Uagtet at salgschefen i perioden fik fuld lønkompensation fra kommunen efter lov om social service § 29 fandtes denne bestemmelse alene at regulere forholdet mellem salgschefen og kommunen og ikke spørgsmålet om orlov og det ansættelsesretlige forhold mellem salgschefen og arbejdsgiveren i øvrigt. 


Landsretten fandt det således uden afgørende betydning, at der kunne være tvivl om, hvorvidt den afholdte orlov var udtrykkeligt aftalt i medfør af ligebehandlingslovens § 7. Det anføres i den forbindelse, at ingen af parterne har haft særlig anledning til at klarlægge detaljerne om orlovsforholdet. 


Landsretten anfører herefter, at ordlyden af ligebehandlingslovens § 9 ”en arbejdsgiver må ikke afskedige en lønmodtager, fordi denne har fremsat krav om udnyttelse af retten til fravær eller har været fraværende efter § 7, eller i øvrigt (fremhævet her) på grund af graviditet, barsel eller adoption, ligeledes støtter, at salgschefen under sin orlov var omfattet af beskyttelsen mod afskedigelse.


Det samme anføres at gøre sig gældende for så vidt angår ligebehandlingslovens § 7, stk. 5, selvom denne bestemmelse ikke konkret var anvendt eller påberåbt under sagen. 


Endelig anføres det, at den anførte fortolkning af ligebehandlingslovens § 9 findes bedst stemmende med formålet med beskyttelsesreglen og ligebehandlingsloven i øvrigt, således som dette fremgår af lovens forarbejder, tidligere love samt EU-retlige ligebehandlingsregler. 


I relation til ligebehandlingslovens bevisbyrderegler anfører landsretten, at det af den gældende formulering af ligebehandlingslovens § 16, stk. 4 følger, at reglen om omvendt bevisbyrde alene finder anvendelse ved afskedigelse under fravær af de i § 16, stk. 4 udtrykkeligt angivne bestemmelser i ligebehandlingsloven (lovens § 7, stk. 1-3 og 5-7 og § 10, stk. 9). Det følger modsætningsvis heraf, at bevisbyrdereglen i ligebehandlingslovens § 16, stk. 4 ikke finder anvendelse ved afskedigelse under fravær efter ligebehandlingslovens § 7, stk. 4, der omhandler afholdelse af forældreorlov efter aftale med arbejdsgiveren. 


Da det måtte lægges til grund, at afskedigelsen af salgschefen fandt sted under en orlovsperiode, der konkret var aftalt med arbejdsgiveren og, at orloven ikke formelt var afholdt i henhold til én af de i § 16, stk. 4, udtrykkeligt opregnede bestemmelser, fandt landsretten ikke, at bevisbyrdereglen i § 16, stk. 4 kunne finde anvendelse. 

Derimod fandt landsretten, at salgschefen i tilstrækkeligt omfang havde påvist faktiske omstændigheder, som gav anledning til at formode, at der i forbindelse med afskedigelsen af ham var udøvet direkte eller indirekte forskelsbehandling, hvorfor arbejdsgiveren i medfør af § <st1:metricconverter w:st="on" ProductID="16 a">16 a</st1:metricconverter> skulle bevise, at ligebehandlingsprincippet i § 9 ikke var blevet krænket. 


Landsretten fandt ikke, at arbejdsgiveren havde godtgjort, at opsigelsen var begrundet i manglende salgsresultater og ikke eventuelt tillige var begrundet i fraværet fra virksomheden som følge af den afholdte orlov. Der blev i den forbindelse lagt vægt på, at beslutningen om afskedigelse var truffet under den afholdte orlov samt, at det ikke var godtgjort, at salgschefen individuelt havde fået påtaler om manglende salgsresultater eller om utilfredshed med hans udførelse og prioritering af arbejdsopgaver.
 

Landsretten fastsatte herefter godtgørelsen til 6 måneders løn, idet man ikke fandt grundlag for at fravige udgangspunktet om udmåling af godtgørelser ved ansættelse af kortere varighed. 


Schebye og Jacobsens bemærkninger


Den afsagte dom ligger på linie med tidligere afgørelser, hvor retterne anvender en udvidende fortolkning af ligebehandlingslovens regler og det deri liggende ligebehandlingsprincip ud fra en formålsbetragtning. 


Der kan i den forbindelse bl.a. henvises til Højesterets afgørelse optrykt i U 2003.603 H, hvori Højesterets flertal fandt, at ligebehandlingslovens § 9, der omhandler forbud blandt andet mod afskedigelser ”på grund af graviditet” efter formålet med bestemmelsen tillige måtte omfatte afskedigelser begrundet i, at den ansatte forsøger at blive gravid ved hjælp af kunstig befrugtning. Henset til den ”manglende graviditet” må dette ligeledes anses som en udvidende fortolkning af ordlyden i § 9.


Med hensyn til godtgørelsesniveauet kan det på ny konstateres, at der efter Højesterets afgørelser i U 2002.2435/3H og U 2004.2701 H, selv i meget korte ansættelsesforhold ikke udmåles godtgørelser for overtrædelse af ligebehandlingslovens § 9 på under 6 måneders løn. 


Østre Landsrets dom er afsagt den 20. februar 2006.

Spørgsmål til sagen kan rettes til advokat Tina Sejr Gad, og dommen kan rekvireres ved henvendelse til advokatsekretær Jytte Kronborg