Viden skal deles

Fleksjobansættelse på ikke-overenskomstdækket virksomhed

Vestre Landsret har nu fastslået, at fleksjobbere på ikke-overenskomstdækkede virksomheder er berettiget til løn og øvrige arbejdsvilkår i henhold til sammenlignelig overenskomst.

Sagen var anlagt af HK på vegne af et medlem, der blev repræsenteret af Schebye Jacobsen og er i øvrigt også omtalt i nyhed af 15. oktober 2008.

Sagens omstændigheder

Medarbejderen blev ansat i et fleksjob på en ikke-overenskomstdækket virksomhed.

På virksomheden var der en privat pensionsordning, som trådte i kraft efter 3 måneders ansættelse.

I sagen var der uenighed om, hvorvidt der i forbindelse med fleksjobbets etablering var aftalt pensionsmæssig dækning til den pågældende medarbejder og i givet fald efter hvilken ordning.

HK havde under drøftelserne om etableringen af fleksjob oplyst om lønniveauet i henhold til sammenlignelig overenskomst og hertil beregnet arbejdsgivers pensionsbidrag.

Der fremgik imidlertid ikke noget herom af det skriftlige aftalegrundlag udover, at det af fleksjobbevillingen fra kommunens side fremgik, at kommunen refunderede den mindste overenskomstmæssige løn med tillæg af arbejdsgiverbidrag ”m.v.”.

Efter at medarbejderen var blevet opsagt, blev der rejst krav om pensionsbidrag og feriefridage i henhold til den sammenlignelige overenskomst.

Byretten lagde ud fra nogle konkrete betragtninger til grund, at medarbejderen var berettiget til pension og feriefridage i henhold til den sammenlignelige overenskomst.

Vestre Landsrets afgørelse

Ifølge lov om aktiv beskæftigelsesindsats § 72, stk. 1, 1. punkt, fastsættes løn og øvrige arbejdsvilkår for fleksjobbere på overenskomstdækkede områder som udgangspunkt efter de kollektive overenskomster på ansættelsesområdet, når kommunen har givet tilbud om fleksjob. Efter § 72, stk. 1, 2. punkt skal overenskomsten på sammenlignelige områder gælde i ikke-overenskomstdækket ansættelse. Vestre Landsret udlægger de to bestemmelser således, at stk. 2 skal forstås i overensstemmelse med punkt 1 sådan, at der også her kun er tale om et udgangspunkt, der kan fraviges ved aftale.  Udtrykket ”løn og øvrige arbejdsvilkår” må antages også at omfatte vilkår om pension og ferie.

Eftersom arbejdsgiveren i den konkrete sag anførte, at lovens udgangspunkt om overenskomstmæssig løn m.v. skulle være fraveget til skade for medarbejderen, havde arbejdsgiveren bevisbyrden for, at dette var tilfældet.

Arbejdsgiveren, der heller ikke havde udstedt ansættelsesbevis, havde ikke løftet bevisbyrden for, at ansættelsen ikke var sket på overenskomstmæssige vilkår.

Der tilkendtes herefter medarbejderen pension og godtgørelse for feriefridage i henhold til den sammenlignelige overenskomst.

Schebye Jacobsens bemærkninger

Der hersker lidt forskellig praksis i kommunerne i forhold til hvilke vilkår, der tilbydes fleksjobbere på ikke-overenskomstdækkede virksomheder.

Det er Schebye Jacobsens opfattelse, at lovens ordlyd - "som udgangspunkt" - alene sigter til den situation, at der kan ske fravigelse af overenskomsten i det omfang dennes sociale kapitel hjemler mulighed for det, eller overenskomstparterne konkret aftaler det, og at det også er indenfor disse rammer, der kan ske fravigelse på de ikke-overenskomstdækkede virksomheder, mens øvrige bestemmelser i forhold til overenskomsten ikke kan fraviges. Synspunktet har også støtte i hidtidig retspraksis vedrørende andre støtteordninger, hvor der har været en tilsvarende ordlyd i lovgrundlaget.

At en overenskomst kun kan fraviges, hvis den selv hjemler det, eller hvis overenskomstparterne aftaler det, fremgår også af Arbejdsrettens dom af 27. september 2007 (sag nr. A2007.167), der også vedrørte en fleksjobaftale.

Vestre Landsret tager udgangspunkt i, at man som fleksjobber på en ikke-overenskomstdækket virksomhed er berettiget til løn og øvrige arbejdsvilkår i henhold til en sammenlignelig overenskomst og forstår begrebet løn og øvrige arbejdsvilkår således, at dette også omfatter eksempelvis vilkår om pension og ferie.

Samtidig åbner landsretten imidlertid tilsyneladende op for, at dette udgangspunkt kan fraviges ved aftale.

Det fremstår som uafklaret, hvordan en sådan fravigelse ved aftale i så fald skal ske, herunder om det i den sammenhæng er en gyldighedsbetingelse, at den faglige organisation er blevet medinddraget i den pågældende aftale, jf. her bestemmelsen i § 72, stk. 1, 3. pkt. om, at fastsættelse af løn og øvrige arbejdsvilkår skal ske i samarbejde med de faglige organisationer.

Hvis den faglige organisation er blevet hørt, som den er berettiget til, og hvis den faglige organisation vælger at fastholde kravet om fulde overenskomstmæssige vilkår til en fleksjobber på en ikke-overenskomstdækket virksomhed, risikerer medarbejderen at miste ledighedsydelsen i en karantæneperiode, såfremt medarbejderen på baggrund heraf siger nej til et fleksjob på ikke-overenskomstmæssige vilkår, forudsat der er tale om et rimeligt tilbud om fleksjob.

Der kan henvises til Ankestyrelsens afgørelse af 20. juli 2006 (A-19-06) samt Ankestyrelsens afgørelse af 13. juni 2008 (N-6-07) vedrørende forpligtelsen til at inddrage den faglige organisation ved fastsættelsen af lønvilkårene i forbindelse med etablering af et fleksjob.

Vestre Landsrets dom er afsagt den 6. oktober 2008 og kan rekvireres via nyhed af 15. oktober 2008

Spørgsmål til sagen kan rettes til advokat Ulla Jacobsen