Viden skal deles

Østre Landsret stadfæster dom om synshandicappet, der sagligt kunne opsiges på grund af mindre fleksibilitet

Byretsdommen er omtalt her på siden i nyhed af 26. februar 2007.

Østre Landsrets afgørelse

Landsretten dom blev afsagt med dissens.

Samtlige landsdommere var enige om, at der med henvisningen til lønmodtagerens handicap i høringsskrivelsen var påvist en omstændighed, som gav anledning til at formode, at arbejdsgiveren havde udøvet forskelsbehandling i strid med forskelsbehandlingslovens § 1, stk. 3. Herefter påhvilede det arbejdsgiveren at bevise, at ligebehandlingsprincippet ikke var blevet krænket, jf. forskelsbehandlingsloven § 7a.

To af dommerne udtalte herefter, at beslutningen om, at lønmodtageren fra 2002 ikke længere måtte foretage besigtigelser på egen hånd og derfor skulle have en arkitektkollega med, var begrundet i saglige hensyn til sagsbehandlingen.

Flertallet fandt ikke godtgjort, at arbejdsgiveren i henhold til reglerne om kompensation til handicappede i erhverv m.v. havde mulighed for at opnå løntilskud ved ansættelse af en personlig assistent for lønmodtageren, når assistentens opgave i så fald skulle være at yde appellanten hjælp til udførelse af de faglige arbejdsopgaver.

Flertallet fandt heller ikke grundlag for at kritisere, at styrelsen som følge af pålagte lønsumsbesparelser og den deraf følgende nødvendige personalereduktion måtte prioritere medarbejdere, der kunne udføre alle opgaver på egen hånd, og således havde den fuldstændige fleksibilitet i behold. På denne baggrund fandt flertallet, at bestemmelsen om at lægge afgørende vægt på lønmodtagerens fleksibilitet var objektivt begrundet i et sagligt formål, og at opsigelsen derfor var hensigtsmæssig og nødvendig.

Mindretallet lagde til grund, at det proportionalitetsprincip, som forskelsbehandlingslovens § 2a om arbejdsgiverens tilpasningsforpligtelse er udtryk for, skal fortolkes indskrænkende ifølge Mangold-sagen (C-144-04), og henviste til præmis 65 i dommen:

”Proportionalitetsprincippet indebærer nemlig, at enhver undtagelse til en individuel rettighed i videst muligt omfang skal tilgodese ligebehandlingsprincippet, og det tilsigtede mål.”

Mindretallet lagde til grund, at lønmodtageren, efter at hans synshandicap havde udviklet sig, udførte besigtigelser på egen hånd med bistand af personlige assistenter, der var ansat på hans eget initiativ, og som ikke belastede arbejdsgiveren økonomisk. Der blev ikke konstateret fejl eller indgivet klager over hans arbejde, men han blev i 2001 pålagt at tage en arkitektkollega med ved fremtidige besigtigelser.

Mindretallet lagde endvidere til grund, at arbejdsgiveren hverken under lønmodtagerens ansættelse eller ved vurderingen af de øvrige arkitekters individuelle fleksibilitet og omstillingsparathed, som indgik i kriterierne for afskedigelse, opfyldte sin tilpasningsforpligtelse.

Arbejdsgiveren fandtes ikke at have godtgjort, at de fremtidige arbejdsopgaver i det væsentlige ville bestå i besigtigelser eller i øvrigt, at de opgaver, som lønmodtageren hidtil havde løst, ville bortfalde som følge af besparelserne.

I opsigelsesskrivelsen havde arbejdsgiveren blandt andet anført, at man var enig med lønmodtageren i, at han havde udvist en stor personlig omstillingsevne i forhold til hans synshandicap, ligesom man understregede, at vurderingen af hans faglige fleksibilitet var relativ og foretaget med henvisning til den fremtidige opgavevaretagelse.

Mindretallet konkluderede herefter:

 ”Relativiteten i forhold til de opstillede afskedigelseskriterier og fraværet af en beskrivelse af styrelsens ”fremtidige opgavevaretagelse” sammenholdt med arbejdsgiverens krav om at lønmodtagerens besigtigelser skal finde sted sammen med en arkitektkollega, skærper kravene til arbejdsgiverens bevisbyrde for, at ligebehandlingsprincippet ikke er blevet krænket, og arbejdsgiverens undladelse af at opfylde sin forpligtelse til at træffe de foranstaltninger, der er hensigtsmæssige i betragtning af det konkrete behov for at give en person med handicap adgang til at udøve beskæftigelse i henhold til lovens § 2a, skal i overensstemmelse med EF-rettens restriktive fortolkning af proportionalitetsprincippet tillægges betydelig vægt ved sagens afgørelse.

Henset til at arbejdsgiveren i sindet-skrivelsen eksplicit angiver lønmodtagerens synshandicap som begrundelse for den påtænkte afskedigelse, at arbejdsgiveren ikke i forbindelse med begrundelsen i afskedigelsesbrevet godtgør, at styrelsens fremtidige arbejdsopgaver som følge af de pålagte besparelser er ændret til i det væsentlige at bestå af besigtigelser, og at arbejdsgiveren ikke har opfyldt sin selvstændige forpligtelse i henhold til lovens § 2a, herunder ikke har godtgjort, at foranstaltninger til opfyldelse heraf ville være uhensigtsmæssige, eller at arbejdsgiveren derved pålægges en uforholdsmæssig stor byrde, finder jeg ikke, at arbejdsgiveren har løftet sin bevisbyrde for, at ligebehandlingsprincippet ikke er krænket. Herefter og da arbejdsgiveren heller ikke har godtgjort, at proportionalitetshensyn – uanset krænkelsen af ligebehandlingsprincippet - undtagelsesvis kan begrunde afskedigelsen af lønmodtageren har han krav på godtgørelse i medfør af lovens § 7. Efter en samlet vurdering af det for landsretten oplyste, herunder ansættelsesforholdets varighed, findes en godtgørelse svarende til 6 måneders løn passende.”

Schebye Jacobsens bemærkninger

Landsrettens tre dommere var enige i, at bevisbyrden for, at ligebehandlingsprincippet ikke var overtrådt, påhvilede arbejdsgiveren.

Det er derfor tankevækkende, at flertallet på trods heraf pålægger lønmodtageren at godtgøre, at det ikke var muligt at anvende reglerne om kompensation til handicappede i erhverv m.v. ved ansættelsen af en personlig assistent til udførelse af de faglige arbejdsopgaver.

Det er ligeledes tankevækkende, at det i vidt omfang synes overladt til arbejdsgiveren at vurdere, hvorvidt det var hensigtsmæssigt og nødvendigt netop at opsige lønmodtageren.

Flertallets bevisvurdering synes således ikke at basere sig på den samme vurdering, som efter ligebehandlingslovens § 16, stk. 4, hvorefter der gælder en omvendt bevisbyrde, hvilket indebærer, at arbejdsgiveren for at løfte sin bevisbyrde, skal bevise, at f.eks. en graviditet overhovedet ingen rolle har spillet for beslutningen om, at den gravide skulle opsiges.  En tilsvarende tung bevisbyrde burde efter vores opfattelse være pålagt arbejdsgiveren, når bevisbyrden er ”væltet over” efter forskelsbehandlingsloven § 7 a.

Flertallets bevisvurdering synes i vidt omfang at basere sig på arbejdsgiverens ledelsesret uden at tage højde for de begrænsninger, der er i forskelsbehandlingsloven.

Derimod kan mindretallets bevisvurdering og argumentationen herfor tiltrædes.

For så vidt angår godtgørelsens størrelse på 6 måneders løn, findes denne for lavt sat henset til lønmodtagerens anciennitet og henset til niveauet på sammenlignelige områder, jf. ligebehandlingsloven. Godtgørelsen svarer imidlertid til nedlagte påstand.

Efter Schebye Jacobsens opfattelse efterlader også denne afgørelse ligesom de to Vestre Landretsdomme fra oktober 2007, tidligere omtalt her på hjemmesiden, tvivl om rækkevidden af beskyttelsen efter forskelsbehandlingsloven. Det synes nødvendigt med en forelæggelse for EF-domstolen af de efterhånden mange uafklarede spørgsmål, blandt andet af handicapbegrebet, omfanget af arbejdsgiverens tilpasningsforpligtelse og arbejdsgiverens bevisbyrde.

Østre Landsrets dom er afsagt den 5. marts 2008 og kan rekvireres ved henvendelse til receptionist Birgitte Maria Nielsen

Har du i øvrigt spørgsmål til sagen, er du velkommen til at kontakte advokat Mette Østergård herom