Viden skal deles

Uberettiget at bortvise to dagplejemødre fordi deres ægtefæller ikke overholdt rygeloven

En afskedigelsesnævnskendelse har fastslået, at to dagplejere uberettiget blev bortvist, fordi deres ægtefæller ikke ville overholde rygelovens regler om ikke at ryge i nogen del af dagplejehjemmet i åbningstiden.

Sagen var anlagt af FOA på vegne af to medlemmer, der var repræsenteret af Schebye Jacobsen.

Sagens omstændigheder

En større dansk kommune planlagde i tiden op til vedtagelse af den såkaldte rygelov at indføre en rygepolitik for kommunens medarbejdere. Et af tiltagene i denne rygepolitik bestod i at forbyde rygning i dagplejehjem i dagplejens åbningstid både for dagplejeren og andre, der opholdt sig i dagplejehjemmet.

I forbindelse med behandlingen i bl.a. samarbejdsudvalget blev det klart, at det ikke var muligt for dagplejerne at komme igennem med en fastholdelse af den hidtidige politik hvorefter, det ”kun” var forbudt at ryge i de rum, hvor der var børn i dagplejens åbningstid. Dette affødte en del kritik fra dagplejerne, og dagplejernes faglige organisation forsøgte at afkræve kommunen et varsel for indførelse af den ændrede rygepolitik, idet denne var en væsentlig ændring af ansættelsesforholdene henset til det væsentlige indgreb, der ville blive gjort i dagplejernes dispositionsret over eget hjem.

Kommunen afviste, at indførelsen af politikken krævede et varsel svarende til den enkeltes opsigelsesvarsel men besluttede - da forslag til rygelov i mellemtiden var blevet fremsat af sundhedsministeren - at afvente lovens vedtagelse, inden rygepolitikken for dagplejere blev endeligt fastlagt.

To dagplejere, hvis ægtefæller begge var rygere, gjorde det under debatten om rygepolitikken klart for kommunen, at det ikke ville være muligt for dem at leve op til den planlagte rygepolitik, idet deres ægtefæller ikke ville undlade at ryge i hjemmet i dagplejens åbningstid. Ægtefællerne overholdt i øvrigt den hidtidige rygepolitik.

Ved rygelovens vedtagelse blev det klart, at der for så vidt angår lovens regulering af dagplejehjemmene var sammenfald mellem loven og den politik, som kommunen havde vedtaget.

Begge dagplejere blev lige før og kort tid efter lovens ikrafttrædelse den 15. august 2007 indkaldt til møde med forvaltningen med henblik på, at forvaltningen ville afklare, om dagplejerne kunne opfylde loven. Dagplejerne måtte meddele forvaltningen, at ægtefællerne stadig ville ryge i hjemmet i dagplejens åbningstid men dog ikke i rum, hvor der var børn til stede. Kommunen meddelte herefter dagplejerne en advarsel og en tjenstlig ordre om at erklære, at de ville bringe forholdene i dagplejehjemmene i overensstemmelse med loven inden en given dato. Denne erklæring kunne dagplejerne ikke afgive og på den baggrund blev begge dagplejerne bortvist.

Dagplejernes faglige organisation rejste herefter sag mod kommunen med påstand om, at den foretagne bortvisning var uberettiget, idet den væsentlige ændring af ansættelsesvilkårene ikke var blevet varslet overfor dagplejerne med deraf følgende mulighed for at kunne fratræde. Der blev ikke nedlagt påstand om betaling af godtgørelse for usaglig afskedigelse/bortvisning, idet det erkendtes fra den faglige organisations side, at kommunen naturligvis måtte kunne opsige ansættelsesforholdet, når dagplejerne ikke kunne opfylde den vedtagne rygelovs krav til indretning af dagplejehjemmet.

Afskedigelsesnævnets kendelse

Ved en kendelse fra et udvidet afskedigelsesnævn (3 højesteretsdommere) blev den faglige organisations krav imødekommet, idet nævnets formandskab dels udtalte:

”En tjenstlig ordre, som påbyder noget, som det ikke står i den ansattes magt at efterkomme, er ikke gyldig, og der må derfor ses bort fra de tjenstlige ordrer, som X Kommune har meddelt henholdsvis Y og Z. Der foreligger som følge heraf ikke noget grundlag for at bortvise dem fra deres stillinger som kommunalt ansatte dagplejere under henvisning til manglende efterlevelse af disse ordrer.”

For så vidt angår risikofordelingen i forbindelse med indførelse af ny lov om vilkår for udførelse af arbejde, siger formandskabet i kendelsen:

”Det almindelige udgangspunkt i funktionærforhold er, at det er arbejdsgiveren, som er nærmest til at bære risikoen for indtræden af omstændigheder, der – uden at det kan bebrejdes nogen af parterne – indebærer, at den ansatte ikke kan overholde sine forpligtelser over for arbejdsgiveren. Indtræden af sådanne omstændigheder kan derfor ikke i almindelighed begrunde bortvisning. Konstaterer arbejdsgiveren, at funktionæren ikke længere er i stand til at udfylde de funktioner, som vedkommende er ansat til, må arbejdsgiveren således opsige ansættelsesforholdet.

X Kommunes konstatering af, at Y og Z ikke var i stand til at garantere, at lov om røgfri miljøer ville blive overholdt i deres hjem, berettigede derfor ikke kommunen til at bortvise dem, hvorimod kommunen kunne have opsagt deres ansættelsesforhold, jf. herved også de bemærkninger til § 15 i lovforslaget om røgfri miljøer, ….”

Herefter blev dagplejernes økonomiske krav imødekommet.

Schebye Jacobsens bemærkninger

Det er med kendelsen blevet anerkendt, at risikoen ved indtræden af objektive omstændigheder, der indebærer, at en ansat ikke (længere) kan opfylde de krav, der stilles til vedkommende for at kunne forblive i stillingen, i hvert fald i funktionæransættelse påhviler arbejdsgiveren. Det vil sige, at arbejdsgiveren i sådanne tilfælde må varsle disse ændringer overfor den ansatte med det for den enkelte gældende opsigelsesvarsel, og den ansatte har ret til at tilegne sig varslingen af ændringen som en opsigelse fra arbejdsgiverside. Det er vigtigt at fremhæve, at medarbejderen i udgangspunktet er forpligtet til at udføre sit hidtidige arbejde i opsigelsesperioden i det omfang, det er muligt i forhold til det tidspunkt, hvor ændringen af ansættelsesforholdet skal iværksættes. I den konkrete sag blev ændringen trods krav herom ikke implementeret ved varsel, og det uvarslede krav om overholdelse af ændringen var således reelt en misligholdelse fra arbejdsgiverens side.

Nævnets bemærkning om gyldigheden af en tjenstelig ordre, der ikke er i den ansattes magt at efterkomme, er i øvrigt en klar understregning af omfanget af den ansattes ansvar for 3. mands handlinger, idet det med kendelsen ligger fast, at et sådant ansvar ikke foreligger.

Afskedigelsesnævnets kendelse er afsagt den 25. november 2008 og kan rekvireres ved henvendelse til Helle Hebsgaard

Spørgsmål til sagen kan rettes til advokat Karen-Margrethe Schebye, der repræsenterede de to dagplejere under sagen