Viden skal deles

Delvis genoptagelse af arbejde forhindrer ikke anvendelse af 120 dages reglen i funktionærlovens § 5, stk. 2.

Højesteret har i en dom af 19. april 2010 omstødt Østre Landsrets afgørelse af 24. juni 2008 om fortolkning af 120 dages reglen for så vidt angår kravet om, at opsigelse skal meddeles, mens funktionæren stadig er sygemeldt.

Sagen drejede sig om en funktionær, der på lægens anbefaling efter at have været fuldtidssygemeldt delvist genoptog sit arbejde den 25. november 2006. Arbejdet blev genoptaget på den måde, at funktionæren var på arbejde 2-3 dage om ugen. Den 17. januar 2007 var funktionæren på arbejde, og hun modtog denne dag en opsigelse med forkortet varsel i henhold til §5, stk. 2, idet hun den 16. januar 2007 havde oppebåret løn i 120 dage i 12 på hinanden følgende måneder.

Uoverensstemmelsen i sagen angik i første række, om funktionæren som krævet i loven var syg på opsigelsestidspunktet og i anden række, og under forudsætning af at Højesteret tiltrådte arbejdsgiverens anbringende om, at funktionæren i lovens forstand også var syg den 17. januar 2007, om de dage mellem den 25. november 2006 og den 16. januar 2007, hvor funktionæren faktisk havde været på arbejde, kunne indgå i optællingen af de dage, hvorpå funktionæren havde oppebåret løn under sygdom. Konkret ville dette sidste, såfremt Højesteret tiltrådte synspunktet, have ført til, at funktionæren ikke  var opsagt i umiddelbar tilknytning til udløbet af de 120 sygedage og dermed, at lovens krav for at anvende det forkortede varsel ikke var opfyldt.

Højesteret kom i sin dom til den konklusion, at selvom funktionæren faktisk den 17. januar var på arbejde, var hun på det pågældende tidspunkt fortsat delvist uarbejdsdygtig som følge af sydom, og kravet i funktionærlovens § 5, stk. 2 om, at funktionæren ved opsigelsen fortsat skal være sygemeldt, blev derfor anset for opfyldt. Højesteret lagde i sine præmisser vægt på formålet med bestemmelsen i § 5, stk. 2, og at en aftale om, at funktionæren delvist genoptager sit arbejde, ikke i sig selv kan bevirke en udvidelse af perioden på 120 dage med løn under sygdom. 

Højesteret kom i sin konklusion vedrørende det subsidiære problem til den konklusion, at der ikke, trods det at funktionæren blev anset for syg, selvom hun var på arbejde, ved opgørelsen af de 120 dage kunne ske medregning af de dage, hvor funktionæren havde været på arbejde i den periode, hvor hun havde været delvist sygemeldt. Højesteret lagde i den forbindelse vægt på, at den løn, der blev udbetalt for disse dage, var løn for arbejde og ikke løn under sygdom.

Schebye Jacobsen mener:

Dommen er interessant særligt set i sammenhæng med de nye regler i sygedagpengelovens §§ 7a-c og samme lovs § 36a, som jo skal understøtte, at syge og uarbejdsdygtige medarbejdere kommer tilbage til arbejdspladsen så hurtigt som muligt for at bevare tilknytningen til arbejdsmarkedet. Der vil med disse regler formentlig blive afdækket betydeligt flere situationer, hvor funktionæren ikke blot har ret til efter aftale med arbejdsgiveren, men ligefrem pligt til at stille sig til rådighed, fordi funktionæren kun er delvist uarbejdsdygtig. Hvorledes Højesteret vil fortolke begrebet ”endnu er syg” i funktionærlovens § 5, stk. 2 i de situationer, hvor arbejdsgiveren eventuelt vælger ikke at modtage funktionærens delvise arbejdsydelse, og hvorledes eventuelle aftaler, der indgås om anvendelse eller ikke anvendelse af funktionærlovens § 5, stk. 2 ved funktionærens eventuelle genoptagelse af arbejdet delvist, vil blive bedømt i forhold til funktionærlovens § 21, henstår fortsat uafklaret. Det må dog under alle omstændigheder anbefales, at når en funktionær, der i sin kontrakt har aftalt anvendelse af funktionærlovens § 5, stk. 2, kommer i en situation, hvor arbejdet skal og kan genoptages delvist, aftales det samtidigt mellem funktionæren og arbejdsgiveren, om reglen fortsat finder anvendelse, og hvorledes opgørelse af de 120 dage så skal finde sted.

Spørgsmål vedrørende dommen kan rettes til advokat Karen-Margrethe Schebye