Viden skal deles

Vestre Landsrets dom om Kærkommen ApS

28/11 2018

Som et alternativ til det offentliges eget tilbud skal kommunerne efter servicelovens kapitel 16 give borgerne et tilbud om hjælp via et privat firma. Når den private virksomhed ophører på grund af dårlig økonomi, må det offentlige overtage opgaven. Hvis der er tale om et større servicefirma, som ophører med kort varsel, vil den eller de kommuner, der står med ansvaret, overtage medarbejdere fra det private servicefirma. Overtagelse af en opgave med tilhørende medarbejdere kan – også selvom der ikke overføres fysiske aktiver – være omfattet af lov om lønmodtageres retsstilling ved virksomhedsoverdragelse.

 

En sådan sag behandlede Vestre Landsret i dommen om servicefirmaet Kærkommen ApS. Servicefirmaet varetog opgaver efter serviceloven for blandt andre Ålborg og Hjørring Kommuner. Lønmodtageres Garantifond afviste at dække de medarbejdere, der var fortsat i de to kommuner, under henvisning til at der forelå virksomhedsoverdragelse. Kommunerne afviste, at situationen var omfattet af virksomhedsoverdragelsesloven. Herefter udtog medarbejderne stævning mod både Lønmodtagernes Garantifond og kommunerne.  

Under sagen var der enighed om, at kommunerne ikke havde overtaget fysiske aktiver. Om der forelå overdragelse af en virksomhed i lovens forstand kom derfor blandt andet til at bero på, hvor stor en del af servicefirmaets medarbejdere der var overtaget af kommunerne. Under sagen blev det lagt til grund, at Ålborg havde ansat 36 ud af 79 tidligere medarbejdere, mens Hjørring havde ansat 28 ud af 71 tidligere medarbejdere.  

I præmisserne udtalte Vestre Landsret:

”Det følger af EU-domstolens praksis, at der ved afgørelsen af, om denne betingelse er opfyldt, skal tages hensyn til alle faktiske omstændigheder omkring den pågældende overførsel. Afvejningen af, hvilken vægt der skal lægges på de forskellige kriterier for, om der er tale om en overførsel som nævnt, afhænger af, hvilken type aktivitet der er overført. For så vidt angår en aktivitet som hjemmehjælp, der i det væsentlige er baseret på arbejdskraft, og hvor der ikke er sket overførsel af materielle eller immaterielle aktiver af betydning, kan der foreligge en virksomhedsoverdragelse, hvis den overtagende virksomhed ikke blot har videreført den økonomiske aktivitet, men tillige har overtaget en efter antal og kvalifikationer betydelig del af den arbejdsstyrke, som hos den tidligere arbejdsgiver udførte den pågældende aktivitet.” 

Herefter nævnte Vestre Landsret, hvor mange medarbejdere fra servicefirmaet der var overgået, og udtalte videre: 

”Når det ovenfor anførte sammenholdes med, at der ikke blev ansat ledere eller planlæggere, og at både Aalborg Kommune og Hjørring Kommune tillige ansatte et ikke ubetydeligt antal personer, som ikke havde været ansat i Kærkommen ApS, er det ikke godtgjort, at kommunerne overtog en efter antal og kvalifikationer betydelig del af Kærkommen ApS’s ansatte, og at Kærkommen ApS’ Aalborg afdeling og Hjørring afdeling som følge heraf har bevaret deres identitet. Herefter, og da der ikke er påvist andre forhold, hvorved identiteten kan anses for bevaret, og idet der ikke er grundlag for at fastslå, at der foreligger et forsøg på omgåelse af virksomhedsoverdragelsesloven, er der ikke grundlag for at statuere, at der fandt en de facto virksomhedsoverdragelse sted, da Aalborg Kommune og Hjørring Kommune hjemtog plejeopgaven efter Kærkommen ApS i forbindelse med konkursen.”  

Lønmodtagernes Garantifond blev herefter pålagt at dække lønmodtagernes tilgodehavender.

SJ Laws bemærkninger:

Landsretten nåede efter en konkret vurdering frem til, at det overtagne ikke var en virksomhed i lovens forstand. Der kunne efter præmisserne have foreligget en virksomhed, hvis kommunerne havde overtaget et større antal medarbejdere eller en samlet del af servicevirksomhedens organisation. Måtte det overtagne udgøre en virksomhed, er det dog ikke ensbetydende med, at loven finder anvendelse. Det skyldes, at overtagelsen ikke sker efter aftale, men alene til opfyldelse af det legale ansvar for hjælpeopgaverne, som på linje med overførsel ved retsakter må antages at falde uden for lovens anvendelsesområde. Hertil kommer, at kommunernes varetagelse af opgaven, som tidligere lå hos et privat firma, kan være midlertidig, idet borgerne efter serviceloven skal have et nyt, privat alternativ til kommunens tilbud. Overførslen sker således ikke med henblik på en varig videreførelse af det private servicefirmas aktiviteter. 

Efter SJ Laws opfattelse, er Lønmodtagernes Garantifond derfor i alle tilfælde forpligtede til at yde dækning i de omhandlede situationer. En anerkendelse heraf bør føre til, at man genovervejer den påtænkte ændring af Lov om lønmodtagernes Garantifond. Lovændringen pålægger fonden at yde dækning, selvom kravene er overgået til en kommune ved en virksomhedsoverdragelse. Efter lovforslaget skal fonden efterfølgende inddrive det beløb, som kommunen har overtaget. Intentionen bag lovforslaget er god, men hvis fonden generelt anerkender dækningsforpligtelsen i de omhandlede situationer, er der ikke behov for at udvide dækningsområdet. Samtidig vil man undgå, at inddrivelsen bliver årsag til, at et nyt firma, hvortil opgaver og medarbejdere er videreoverdraget fra kommunen, kommer i økonomisk vanskeligheder.  

Vestre Landsrets dom af 23. november 2018. 

Henvendelse om dommen kan ske til advokat Bo Lauritzen.