I hvilket omfang har tidligere og nuværende ansatte i DSB og Waterfront ret til at blive hørt, og i hvilket omfang har de pligt til at medvirke i den nu påbegyndte advokatundersøgelse

I henhold til en artikel på EPN.dk onsdag den 23. januar 2013 skal den igangværende advokatundersøgelse bl.a. fastlægge, om der er grundlag for at tage ansættelsesretlige skridt overfor de ansatte, som har været involveret i eller haft kendskab til eventuelle retsstridige eller uetiske forhold i DSB´s samarbejde med PR firmaet Waterfront.

SJ Law er allerede involveret i Waterfront-sagen, da vi repræsenterer en af de tidligere ansatte hos Waterfront.

Kommissoriet for undersøgelsen fastlægger tilsyneladende, at opgaven skal løses på baggrund af 1) advokaternes gennemgang af udleveret skriftligt materiale, som kan suppleres med materiale, der indhentes fra andre kilder og 2) møder med relevante personer. Der er tilsyneladende ikke sket nogen nærmere konkretisering af, hvem der har ret eller pligt til at udtale sig. Denne udmelding giver på ny anledning til at være opmærksom på overholdelse af de regler, der beskytter den ansattes retssikkerhed – både for så vidt angår de, der er eller har været ansat i DSB, og for så vidt angår de, der er eller har været ansat i Waterfront – i forbindelse med sådanne undersøgelser.

I et nyhedsbrev af 15. maj 2012 gennemgik SJ Law i forbindelse med påbegyndelsen af det tjenstlige forhør af 5 højtstående officerer i den såkaldte ”Papkassenotatsag” det problematiske i, at det offentlige baserer sine videre ansættelsesretlige tiltag på konklusioner, der træffes i en advokatundersøgelse.

Professor i Offentlig Ret, Jørgen Albæk Jensen, var i den forbindelse ude med en udtalelse i Berlingske Tidende den 12. maj 2012 med følgende indhold:

”Det er klart, at et af formålene ved at have en sådan procedure (tjenstligt forhør) også er retssikkerhed for de pågældende, som er involveret i sagen. Men man rejser formentlig ikke en sådan sag, hvis der ikke er en rimelig chance for, at man kan føre bevis for den.”

Når en professor kan udtale sig sådan, i forhold til betydningen af de konklusioner en udenretlig undersøgelse når til, er det med god grund, hvis ansatte i DSB, på baggrund af hvad ansatte i andre dele af den offentlige forvaltning har oplevet, nu overvejer, hvorledes de skal forholde sig og bl.a. spørger sig selv:

Skal de, og kan de, insistere på at blive hørt? Hvad er deres sikkerhed for, at deres eventuelle udtalelser bliver refereret og forstået rigtigt? Har de ret til at blive hørt om eventuelle udtalelser eller skriftlige oplysninger om dem selv, der fremgår i det udleverede materiale eller som meddeles af andre, der bliver hørt? Og sidst, men ikke mindst, kan offentligheden få adgang til at få indsigt i den færdige advokatundersøgelse uden anonymisering af de personer, som nævnes i undersøgelsen, trods DSB´s udmelding om, at der ikke vil ske offentliggørelse.

Medarbejdere i Waterfront kan med rette rejse de samme spørgsmål. De kan derudover rejse spørgsmålene, om de har pligt til at udtale sig, hvordan de er stillet i forhold til den generelle loyalitetspligt, som er gældende i ethvert ansættelsesforhold, hvis de sidder inde med viden, som er væsentlig for undersøgelsen, men som det ikke er i DSBs eller Waterfronts interesse at få offentliggjort, og om de senere kan blive indkaldt til at afgive forklaring i et andet forum.

Igen er det derfor aktuelt at se på de komplekse juridiske problemer, der ligger i anvendelse af advokatundersøgelser i forhold til beslutninger om ansættelsesretlige tiltag eller risiko for, at der bliver rejst sådanne.

Denne nyhed redegør alene kort for de overvejelser, man som ansat skal gøre sig, hvis man bliver involveret i en advokatundersøgelse, og er ikke udtryk for en fuldstændig redegørelse eller en konkret rådgivning.

Særligt om tjenestemænd

Tjenestemandens særlige forhold er gennemgået i den tidligere nyhed, som kan findes her. Hvad der er rigtigt for den enkelte, afhænger af en konkret afvejning af de forskellige hensyn, den pågældende skal tage til sine rettigheder og pligter.

Ansatte i den virksomhed som iværksætter undersøgelsen

Når en ansættelsesmyndighed benytter sig af advokater til at undersøge en given sag, er advokaten principielt forpligtet til at overholde de samme procedureregler, som gælder for ansættelsesmyndighedens egne undersøgelser.

Uanset hvor omhyggelig en advokat imidlertid er i forhold til en sådan undersøgelse, bliver bl.a. det tidsmæssige pres, de manglende lovbundne procedureregler for advokatundersøgelser og ikke mindst den store offentlige interesse ofte et problem for de ansatte, der bliver udsat for en sådan undersøgelse.

Det er SJ Laws erfaring, at der bl.a. i forhold til persondatalovens bestemmelser er nogle fortolkningsuenigheder, som bl.a. giver anledning til, at oplysninger om personers involvering i en given sag fra 3. mand, som kommer den undersøgende advokat i hænde, ikke altid bliver forelagt den omtalte eller først bliver forelagt den omtalte i forbindelse med høring over advokatens konklusion. Der er også i forhold til samme retsgrundlag uenigheder om, i hvilket omfang advokatundersøgelserne uanonymiseret kan udleveres til offentligheden, og i hvilket omfang ansatte, der nævnes i undersøgelsen, har ret til at få deres kommentarer til undersøgelsens grundlag og konklusioner medtaget i undersøgelsen og offentliggørelsen heraf.

Det er også vanskeligt at sikre sig, at de for arbejdspladsen gældende politikker om arbejdsgiverens adgang til personlige oplysninger på computere bliver overholdt i forbindelse med en advokatundersøgelse. Det kan dermed være vanskeligt at sikre, at oplysninger, som principielt ikke har noget med det som undersøges at gøre, men som kan være af interesse for arbejdsgiveren i andre sammenhænge, og som arbejdsgiveren kun ved en tilfældighed gennem advokatundersøgelsen bliver bekendt med, pludseligt bliver et problem for en ansat.

Den offentlige arbejdsgiver har i udgangspunktet pligt til at være objektiv og udføre sin undersøgelse under iagttagelse af officialmaksimen – altså at finde alle oplysninger frem, uanset om de tæller for eller imod den ansattes ansvar. Denne pligt kan være svær for en advokat i en advokatundersøgelse at sikre, når udgangspunktet for forklaringer er, at ”vidner” ikke overfor advokaten afgiver forklaring under strafansvar.

Ud fra en ren ressourcebetragtning kan det heller ikke afvises, at en advokatundersøgelses beskrivelse af en sags faktiske forhold, samt undersøgelsens konklusioner, kan komme til at virke normerende for gennemførelsen og resultatet af en efterfølgende høring af den ansatte, der påtænkes sanktioneret. Det er bl.a. vanskeligt at forestille sig, at vidner, der tidligere har udtalt sig under en advokatundersøgelse, vil ændre forklaring under en sag om f.eks usaglig afsked af en kollega, når deres forklaring først en gang er kommet på skrift.

Det er også omtvistet, i hvilket omfang en advokatundersøgelse i en offentlig virksomhed er underlagt reglerne om aktindsigt i forvaltningsloven. Der er således advokatundersøgelser, som er offentliggjort trods indsigelser fra ansatte, der nævnes heri, mens andre undersøgelser ikke er offentliggjort, uden at dette i øvrigt har været drøftet med de ansatte.

Ansatte hos andre end den virksomhed der undersøges

Ansatte hos samarbejdspartnere og andre 3. mænd kan uden at vide det komme i en situation, hvor deres arbejdsgiver via en advokatundersøgelse bliver bekendt med forhold, som kan have karakter af en misligholdelse af de ansattes ansættelsesforhold.

Denne risiko opstår primært i de situationer, hvor undersøgelsen bliver offentliggjort, eller den undersøgte virksomhed bliver tvunget til at offentliggøre undersøgelsen i kraft af offentlighedslovens regler.

Selvom en myndighed i udgangspunktet meddeler, at der ikke vil blive tale om offentliggørelse, er det ikke sikkert, at dette synspunkt vil kunne fastholdes, jf. Lov om Offentlighed i Forvaltningen. Der er således ikke enighed om, hvorvidt advokatundersøgelser kan undtages fra offentlighed, med henvisning til at disse har karakter af interne arbejdsdokumenter (Offentlighedslovens § 7 og 8), og der vil også være risiko for, at en oprindelig beslutning om ikke at offentliggøre en undersøgelsesrapport vil blive omgjort f.eks. under henvisning til princippet om meroffentlighed (Offentlighedslovens § 4, stk. 1).

I den såkaldte Omniscanundersøgelse skete der således en offentliggørelse trods henstilling om det modsatte fra de ansattes side, og for så vidt angår den uvildige undersøgelse af Finanstilsynets og Økonomi- og Erhvervsministeriets departements rolle i forbindelse med Roskilde Bank A/S, er det tilsyneladende (alene) den særlige tavshedsbestemmelse i § 354 i Lov om Finansiel Virksomhed, der begrunder, at denne undersøgelse ikke er blevet offentliggjort.

Det er derfor overordentligt vigtigt for 3. mand, som mener, at vedkommende f.eks. via korrespondance vil kunne blive inddraget i undersøgelsen, at sikre sig, at kravet om information i henhold til persondatalovens regler overholdes. Informationen skal bl.a. bruges til, at 3. mand kan sikre sig, at vedkommende får lejlighed til at udtale sig i forbindelse med en overvejelse om offentliggørelse, således at der kan tages hensyn til 3. mands forhold til f.eks. en arbejdsgiver i forbindelse med en offentliggørelse.

3. mand har ikke pligt til at udtale sig til en advokatundersøgelse, men 3. mand kan jo have en interesse i at kunne kommentere det skriftlige materiale, som undersøges, for at undgå, at der på grund af misforståelser konkluderes forkert. Der er ikke formelle regler ud over persondatalovens bestemmelser om information og mulighed for indsigt på begæring, som giver mulighed for at sikre 3. mands mulighed for at fremsætte erklæringer til berigtigelse af de data, der behandles.

Persondatalovens komplicerede regler er derfor helt centrale for 3. mand i dennes varetagelse af egne interesser i relation til en advokatundersøgelse.

Generelt

Danske Advokater har udgivet en praktisk vejledning til de advokater, som forestår advokatundersøgelser. Denne kan findes på Danske Advokaters hjemmeside. Selvom vejledningen henvender sig til den advokat, der undersøger, kan ansatte heri se nogle overordnede retningslinjer for den ansattes rettigheder og pligter, og den ansatte kan på baggrund heraf bedre træffe afgørelse om, hvorvidt der skal fremsættes et ønske om at få en bisidder udpeget.

Spørgsmål i relation til varetagelse af ansattes interesser i forbindelse med advokatundersøgelser kan rettes til advokat Karen-Margrethe Schebye på kms@slet-dette.sjlaw.dk.