Vestre Landsret har den 15. januar 2013 afsagt dom i en sag, der vedrører spørgsmålet om, hvorvidt en arbejdsgiver ved opgørelsen af en funktionærs sygedage efter 120-dages reglen i funktionærlovens § 5, stk. 2 kan vælge ikke at medregne funktionærens delvise fravær.
Sagens faktum
En køkkenmedhjælper blev ansat hos en efterskole den 1. august 1998. I ansættelseskontrakten blev det bl.a. aftalt, at køkkenmedhjælperen kunne opsiges med forkortet varsel efter 120-dages reglen i funktionærlovens § 5, stk. 2.
Den 26. marts 2010 blev køkkenmedhjælperen sygemeldt. Den 3. maj 2010 blev der afholdt en sygesamtale, hvor det blev aftalt, at køkkenmedhjælperen skulle påbegynde sit arbejde med 2 timer dagligt.
Den 23. august 2010 blev køkkenmedhjælperen opsagt med 1 måneds varsel efter 120-dages reglen. Det fremgik af opsigelsen, at efterskolen havde valgt ikke at medregne de dage, hvor køkkenmedhjælperen havde været delvist sygemeldt.
Afgørende, for hvorvidt opsigelsen var berettiget efter funktionærlovens § 5, stk. 2, var alene, hvorvidt køkkenmedhjælperens delvise sygedage skulle medregnes.
For at en opsigelse efter 120-dages reglen er berettiget, er det et krav, at opsigelsen skal afgives i umiddelbar tilknytning til udløbet af de 120 sygedage, hvilket ifølge retspraksis vil sige senest efter ca. 128 sygedage.
Hvis det delvise fravær indgik i beregningen, var der enighed om, at kravet om umiddelbar tilknytning ikke var opfyldt.
Vestre Landsrets Dom
Byretten i Sønderborg nåede frem til, at delvist fravær kan medregnes i opgørelsen efter 120-dages reglen i funktionærlovens § 5, stk. 2, men at efterskolen ikke var forpligtet hertil.
Efterskolen havde ikke praksis for at foretage registrering af delvise sygemeldinger, f.eks. hvis en ansat pga. sygdom gik hjem til middag. Opsigelsen med forkortet varsel var derfor berettiget.
Vestre Landsret er uenig med Byretten i Sønderborg i, at det forhold, at der ikke var praksis for at registrere delvist fravær, automatisk medførte, at det delvise fravær ikke skulle medregnes.
Der er efter Vestre Landsrets opfattelse dog ikke noget til hinder for, at efterskolen og køkkenmedhjælperen i en ansættelsesaftale eller i forbindelse med aftalen om delvis genoptagelse af arbejdet aftalte, at delvist fravær ikke skulle indgå i beregningen af de 120 dage.
Aftalen vil derimod ikke kunne indgås på et tidspunkt, hvor efterskolen havde forpasset sin mulighed for at opsige køkkenmedhjælperen med forkortet varsel efter 120-dages reglen. Efterskolen kunne derfor heller ikke ensidigt i forbindelse med opsigelsen oplyse, at denne ikke medregnede delvist fravær, når dette ikke tidligere var aftalt.
Konklusionen blev derfor, at opsigelsen med forkortet varsel ikke var berettiget, da det delvise fravær skulle indgå i opgørelsen af de 120 dage.
SJ Laws bemærkninger
Det følger af funktionærlovens § 21, at bestemmelserne i funktionærloven ikke må fraviges til ugunst for funktionæren.
En aftale mellem arbejdsgiver og funktionær, om at delvist fravær ikke skal medregnes i opgørelsen af sygefravær efter 120-dages reglen, vil normalt være til fordel for funktionæren, idet denne herved kan være sygemeldt i længere tid, før arbejdsgiver får mulighed for at opsige funktionæren med forkortet varsel.
En sådan aftale kan dog også konkret være til ugunst for lønmodtageren, hvilket den ovennævnte sag fra Vestre Landsret viser med al tydelighed.
Det kan derfor diskuteres, hvorvidt en sådan aftale vil være i strid med funktionærlovens § 21, da den konkret vil stille lønmodtageren dårligere end efter funktionærlovens § 5, stk. 2, hvoraf det fremgår, at løn under sygdom indgår i opgørelsen af de 120 dage. Samtidig har Højesteret i U.2010.1922 H fastslået, at sygefraværet alene medregnes med det faktiske fravær.
Det er SJ Laws opfattelse, at det er usikkert, hvorvidt Vestre Landsrets afgørelse er i strid med funktionærlovens § 21, men den nuværende retstilstand er som anført i Landsrettens afgørelse. En aftale, hvorefter delvist fravær ikke medregnes i opgørelsen af sygefravær efter 120-dages reglen, må under alle omstændigheder kræve en klar og entydig aftale herom.
Har du spørgsmål til dommen er du velkommen til at kontakte advokat Thue Hessellund på the@sjlaw.dk.