Fredag den 17. januar 2014 afsiger Højesteret dom i et større sagskompleks vedrørende retten til fratrædelsesgodtgørelse. Indtil Højesteret har afgjort disse sager, kan man læse Sø- og Handelsrettens dom af 14. januar 2014, hvorved en funktionær i en privat virksomhed fik medhold i, at han trods retten til at oppebære alderspension ved fratrædelsen (jf. FUL § 2a, stk. 3) og trods indgåelse af en aftale om vilkårene for fratrædelsen og trods arbejdsgiverens passivitetsindsigelse havde krav på efterbetaling af fratrædelsesgodtgørelse iht. FUL § 2a.

Sagens faktum

F blev efter mere end 18 års ansættelse i maj 2009 opsagt med 6 måneders varsel til fratræden den 30. november 2009. F kontraopsagde efterfølgende sin stilling til fratræden den 30. juni 2009, idet han havde opnået anden beskæftigelse. F og arbejdsgiveren (AG) indgik på denne baggrund en aftale om, at F kunne tiltræde sin nye stilling allerede den 15. juni 2009, og at F ville modtage løn til og med 30. juni 2009.

F fik ikke udbetalt fratrædelsesgodtgørelse i henhold til FUL § 2a, da han ved fratrædelsen var berettiget til alderspension fra arbejdsgiveren, jf. FUL § 2a, stk. 3.

Efterfølgende blev F i slutningen af juni 2009 opmærksom på, at han i henhold til Formandsoverenskomsten havde krav på 3 måneders fratrædelsesgodtgørelse, som efter en kort forhandling mellem F’s organisation og AG blev udbetalt med udgangen af august 2009. Fratrædelsesgodtgørelsen efter Formandsoverenskomsten er et supplement til reglerne herom i funktionærloven, som ikke påvirkes af bestemmelsen i Formandsoverenskomsten. Formandsoverenskomsten indeholder ikke en bestemmelse svarende til FUL § 2a, stk. 3. F’s retsstilling i relation til krav på betaling af fratrædelsesgodtgørelse i medfør af FUL § 2a blev ikke drøftet mellem parterne.

F aktiverede ikke sin alderspension ved fratrædelsen, men overgik direkte til anden ansættelse på fuld tid.

Efter afsigelsen af EU-domstolens dom i Ole Andersen-sagen (dom af 12. oktober 2010, sag C-499/08) blev F’s organisation (Dansk Formands Forening) opmærksom på, at F kunne have krav på fratrædelsesgodtgørelse i henhold til FUL § 2a.

Ved brev af 9. marts 2012 rejste F krav om betaling af fratrædelsesgodtgørelse i henhold til FUL § 2a.  DI afviste den 7. juni 2012 på vegne af AG kravet, og der blev herefter den 14. juni 2012 udtaget stævning med krav om efterbetaling af dels fratrædelsesgodtgørelsen dels godtgørelse for aldersdiskrimination i medfør af forskelsbehandlingsloven § 7.

Under sagen gjorde AG bl.a. gældende, at kravet på fratrædelsesgodtgørelse måtte anses for opgivet, som følge af at der var indgået en aftale om vilkårene for F’s fratræden, og tillige bortfaldet som følge af passivitet.

Derudover gjorde AG gældende, at hverken beskæftigelsesdirektivet eller afgørelsen i Ole Andersen-sagen kunne tillægges umiddelbar virkning mellem private, og slet ikke med tilbagevirkende kraft, og at der derfor ikke var hjemmel til at fravige den hidtidige fortolkning af § 2a, stk. 3 i forhold til private arbejdsgivere.

Det var desuden DI´s opfattelse, at forskelsbehandlingslovens § 7 ikke hjemler et godtgørelseskrav, i en situation som den der forelå til pådømmelse, da beskæftigelsesdirektivet ikke kan påberåbes mellem private.

Endelig gjorde DI gældende, at AG havde været berettiget til at undlade at betale, da det ikke var åbenbart, at F havde krav på fratrædelsesgodtgørelsen, hvorfor AG ikke kunne pålægges at betale godtgørelse for den krænkelse, der kunne ligge i det forhold, at man havde afvist kravet.

Sø- og Handelsrettens afgørelse

Sø- og Handelsretten fastslår indledningsvist med henvisning til Mangold-sagen (dom af 22. november 2005, sag C-144/04) og Kücükdeveci-sagen (dom af 19. januar 2010, sag C-555/07), at EU-Domstolen har fastslået, at princippet om forbud mod forskelsbehandling på grund af alder skal anses for et almindeligt EU-retligt princip, og at beskæftigelsesdirektivet blot konkretiserer dette princip.

Sø-og Handelsretten fandt, at Ole Andersen-dommen har fastslået, at bestemmelsen i § 2a, stk. 3, som den hidtil er blevet fortolket i retspraksis, er i strid med beskæftigelsesdirektivet, og tillige i strid med det almindelige EU-retlige princip om forbud mod aldersdiskrimination, som også kan påberåbes mellem private.

Herefter fastslår Sø- og Handelsretten, at der ikke var udvist passivitet eller indgået en sådan fratrædelsesaftale, der afskar F fra at rejse kravet. Retten lagde særlig vægt på, at der ikke var udvist passivitet, fordi der ikke havde været en konkret anledning for hverken F eller Dansk Formands Forening til at rejse kravet over for AG særligt hurtigt efter Ole Andersen-dommen, og fordi der var tale om et præceptivt lovkrav, og endelig fordi der ikke fandtes særlige beskyttelseshensyn i forhold til AG.

Da F efter sin fratræden havde givet midlertidigt afkald på sin alderspension for at blive på arbejdsmarkedet, blev han i overensstemmelse med retstilstanden efter Ole Andersen-dommen tilkendt fratrædelsesgodtgørelse. F blev tilkendt procesrenter af fratrædelsesgodtgørelsen fra forfaldstidspunktet den 30. juni 2009.

F blev derimod ikke tilkendt godtgørelse for aldersdiskrimination i henhold til forskelsbehandlingsloven, idet Sø- og Handelsretten fandt, at AG havde afvist kravet, under henvisning til at der var indtrådt passivitet, og indgået en fratrædelsesaftale, der havde gjort endeligt op med parternes mellemværende. Disse indsigelser udgjorde ikke aldersdiskrimination.

SJ Laws bemærkninger

Ad funktionærlovens § 2a

AG gjorde under sagen gældende, at der forelå en contra legem fortolkning, og at afgørelsen i Ole Andersen-sagen derfor ikke kan tillægges retsvirkning i forhold til en privat arbejdsgiver. F gjorde derimod gældende, at anvendelse af resultatet i Ole Andersen-sagen ikke strider mod ordlyden af § 2a, stk. 3, men alene indebærer en ændring af dansk retspraksis.

I Kücükdeveci-sagen udtalte Domstolen, at det påhviler en national ret – herunder også i sager mellem private – at sikre sig, at princippet om forbud mod forskelsbehandling på grund af alder, som konkretiseret i beskæftigelsesdirektivet, overholdes, idet den nationale ret om fornødent skal undlade at anvende enhver national bestemmelse, som er i strid med dette princip. Denne fortolkningsforpligtelse indebærer, at domstolene i videst muligt omfang skal tolke nationale retsforskrifter i lyset af direktivets ordlyd og formål. Fortolkningsforpligtelsen er alene begrænset af generelle retsprincipper og princippet om, at der ikke kan tolkes contra legem i national ret.

Højesteret afgjorde i U1989.123H, at en funktionær, der ved sin afskedigelse ved 65-års alderen kunne have bragt en alderspension til at løbe, ikke havde krav på fratrædelsesgodtgørelse, og at det forhold, at han valgte ikke at benytte sig heraf, ikke kunne give ret til fratrædelsesgodtgørelse. Højesteret fortolkede derfor ordene ”vil oppebære” i FUL § 2a, stk. 3, som ”kan oppebære”. At det således ikke følger direkte af ordlyden af § 2a, stk. 3, at retten til fratrædelsesgodtgørelse bortfalder trods fravalget af at aktivere sin alderspension, fremgår af, at landsrettens flertal i den samme sag netop fortolkede bestemmelsen anderledes og gav funktionæren medhold i kravet.

I lyset af Højesterets dom af 18. december 2013 om erstatningsferie (se vores hjemmeside – nyhed af 20. december 2013) er det interessant, at Sø- og Handelsretten lægger vægt på, at det er den tidligere fortolkning i retspraksis af FUL § 2a, stk. 3, der er i strid med det EU-retlige princip om forbud mod aldersdiskrimination og ikke selve bestemmelsens ordlyd, der strider mod princippet.

Det kan lægges til grund, at Sø- og Handelsretten er enig i, at der således ikke foreligger en contra legem fortolkning ved anvendelsen af de retningslinjer, EU-Domstolen har fastslået i Ole Andersen-sagen i forhold til FUL § 2a, stk. 3.

Sagt på en anden måde: Funktionærlovens § 2a er god nok, og der er ikke behov for en lovændring. Det er de danske domstole, der hidtil har fortolket bestemmelsen forkert.

Ad forskelsbehandlingslovens § 7

Sø- og Handelsrettens dom er den anden afgørelse, der har taget stilling til spørgsmålet, om det almindelige EU-retlige princip om forbud mod aldersdiskrimination har direkte virkning i forhold til en privat arbejdsgiver. I U2012.2247Ø fastslog Østre Landsret i lighed med Sø- og Handelsretten, at princippet kan påberåbes over for en privat arbejdsgiver, der således kan pålægges – med henvisning til princippet – at udbetale fratrædelsesgodtgørelsen.

Østre Landsret kom derimod frem til, at det EU-retlige princip ikke hjemler et godtgørelseskrav i henhold til forskelsbehandlingslovens § 7, hvilket Sø- og Handelsretten som udgangspunkt derimod ikke vil afvise.

Som begrundelse for afvisning af kravet hedder det:

”AG har primært begrundet undladelse af at afregne fratrædelsesgodtgørelse efter funktionærlovens § 2a med, at der var indgået en endelig fratrædelsesaftale og at kravet var bortfaldet ved passivitet. Den manglende betaling af fratrædelsesgodtgørelsen findes på den baggrund ikke at udgøre aldersdiskrimination, og AG frifindes derfor for godtgørelseskravet efter forskelsbehandlingslovens § 7.”

Sø- og Handelsretten har således ikke frifundet AG, allerede fordi der ikke er hjemmel i forskelsbehandlingsloven til at pålægge en privat arbejdsgiver betaling af godtgørelse for tilsidesættelse af det almindelige EU-retlige princip om forbud mod aldersdiskrimination. Retten har derimod foretaget en materiel vurdering af, hvorvidt den konkrete begrundelse for AG’s afvisning af kravet indebar en aldersdiskrimination.

Ad fratrædelsesaftalen og passivitet

Dommen bestyrker gældende ret, om at et aftalemæssigt bortfald af præceptive lovkrav (i det omfang det overhovedet vil kunne ske) som minimum vil forudsætte et udtrykkeligt afkald (en endelighedsklausul).

Det er derudover interessant, at Sø- og Handelsretten i relation til passivitetsspørgsmålet afviser, at der er indtrådt passivitet, under henvisning til at hverken F eller hans faglige organisation havde anledning til at reagere særligt hurtigt efter Ole Andersen-dommen, at der var tale om et præceptivt lovkrav, og at der ikke var et særligt beskyttelseshensyn til arbejdsgiveren. Man kan vel udtrykke det på den måde, at et bortfald alene vil foreligge, hvis passiviteten er særlig kvalificeret.

Vi henviser i øvrigt til vores indlæg på hjemmesiden http://www.sjlaw.dk/nyheder/2010-nyheder/bortfald-af-fratraedelsesgodtgoerelse-er-aldersdiskrimination/ vedrørende Ole Andersen sagen.

Spørgsmål til dommen kan rettes til advokat Arvid Andersen på ara@slet-dette.sjlaw.dk eller Noaman Azzouzi på noa@slet-dette.sjlaw.dk.

Sø- og Handelsrettens dom kan rekvireres ved henvendelse til sekretær Tina Rose Jacobsen på trj@slet-dette.sjlaw.dk.